Transconstitucionalismo na União Europeia e no Mercosul

Sumário: Introdução: pressupostos metodológicos para definição de constitucionalismo e transconstitucionalismo. 1 Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo: 1.1. Constitucionalismo antigo; 1.2. Constitucionalismo liberal; 1.3. Constitucionalismo social; 1.4, Neoconstitucionalismo; 2. Harmonização do direito; 3. Transconstitucionalismo; 4. Exemplificação de casos transnacionais na experiência comparada entre Itália (união europeia) e Brasil (mercosul): 4.1. O caso Lautsi; 4.2. O caso pneumático; 5 Considerações finais.

RESUMO: A integração comunitária traz consigo uma nova ordem de problemas constitucionais, que entendemos não serem solucionados pelas concepções constitucionais clássicas, pautadas em uma racionalidade formal e ontológica. A pretensão de integração política, econômica e social de comunidades como a União Europeia e o Mercosul, faz com que os problemas constitucionais perpassem as fronteiras dos Estados Membros, tornando-se questões relevantes para mais de uma ordem constitucional, que não reconhecem uma relação hierárquica apriorística entre si.

Nossa problemática gira em torno, portanto, dessa questão principal: “quando a mesma discussão de cunho constitucional for tratada de maneira diferente por cortes de ordens diversas, como resolver a questão?”. Nesse diapasão, a proposta teórica de Marcelo Neves, denominada Transconstitucionalismo, parece-nos confortável para lidar com a problematização apresentada. Contudo, antes de delimitá-la teoricamente, pretendemos revisitar as concepções clássicas de constitucionalismo e de soberania, bem como as tentativas de harmonização desenvolvidas pela União Europeia nos últimos anos, para depois questioná-las.

Importante, ainda, ressaltamos a relevância acadêmica desse debate, que buscará desconstruir algumas ideias tidas como incontestes no contexto do constitucionalismo atual, que, em geral, apresentam-se na forma de discursos maniqueístas e redutores de complexidade, os quais reproduzem uma cultura acadêmica formalista e acrítica.

Por fim, como forma de exemplificar a proposta, analisaremos dois casos de transconstitucionalismo: um envolvendo o Brasil, no contexto do Mercossul (Caso dos Pneumáticos) e outro envolvendo a Itália, no contexto da União Européia (Caso Lautsi), de maneira a comparar as soluções dadas pelas duas ordens constitucionais. Tal observação comparada será realizada a partir dos pressupostos metodológicos da teoria sistêmica de Luhmann e da racionalidade argumentativa habermasiana.

Palavras-chave: Transconstitucionalismo. Racionalidade Comunicativa. Teoria Sistêmica. Brasil. Itália.

INTRODUÇÃO: pressupostos metodológicos para definição de constitucionalismo e transconstitucionalismo

A busca pela verdade, como descoberta da realidade em si, apresenta-se, pois, como mola propulsora do agir científico ocidental. Seja na cultura cosmocêntrica da Escola de Mileto, na qual as construções teóricas a respeito da nomos desenvolviam-se com base nas leis da natureza; seja nos pressupostos do conhecimento desenvolvidos pelos socráticos; na fundamentação teológica da escolástica; ou mesmo na reafirmação da concepção humanista a partir da Renascença, o pensar científico buscou conceitos representativos de uma verdade absoluta, universal e estática.

Neste contexto, entendemos que a tradição essencialista permanece pautando diversos ramos das ciências, marcadamente a do direito, mesmo quando retoricamente se defende o contrário. Não é difícil verificar que a dogmática jurídica atual, mesmo mencionando as mudanças promovidas pelo giro hermenêutico, continua a sua busca pela “natureza” do direito, ou pela “essência” das normas, construindo dicotomias do tipo: direito objetivo/direito subjetivo, direito público/direito privado, regras/princípios, dentre tantas outras.

Ocorre que, não mais podendo recorrer a fundamentos metafísicos (“natureza”, “Deus”, “Razão”), o direito passa a exigir novas formulações que atendam à necessidade de certeza, sem, contudo, recair no formalismo extremado do positivismo exegético, cujos pressupostos não se adequariam à complexidade social da dita “pós-modernidade” ou mesmo aos anseios de uma reaproximação entre direito e justiça, proposta pelos pós-positivistas.

A questão nos parece de extrema complexidade quando analisada no contexto dos Estados ditos pós-nacionais, pois ao mesmo tempo em que se almeja um sistema jurídico local que se adeque às necessidades sociais regionais, com fundamento no conceito clássico de soberania, também se busca delimitar um padrão ético-moral mínimo, que possa atender aos anseios de certeza e verdade, com fundamento num conceito de justiça com pretensões universais, gerando diversos paradoxos que estagnam a ciência jurídica.

Dito de outra forma, continuamos buscando verdades imutáveis, pois não sabemos lidar com as incertezas da dita pós-modernidade. Procuramos um mínimo de essência na qual possamos nos agarrar, de forma a superar o abismo gnosiológico, que nos separa da “verdade”. Tal pretensão, contudo, nos parece fadada ao insucesso no contexto hipercomplexo da sociedade contemporânea, que rompe paradigmas e quebra dicotomias com uma velocidade inimaginável, fazendo com que a “verdade” descoberta dure ínfimos instantes.

Por essa razão, reconhecendo a contingência que envolve o saber científico atual, propomos que as verdades científicas sejam compreendidas como circunstanciais, históricas e construídas intersubjetivamente. Superando a perspectiva ontológica da busca pela verdade, pela compreensão pós-linguística da construção de verdades.

A partir desses pressupostos, objetivamos inicialmente contextualizar os diversos constitucionalismos, que se desenvolveram no Ocidente. Claro que não se pretende fazer um amplo estudo histórico, mas apenas ressaltar alguns aspectos que julgamos relevantes para a compreensão do transconstitucionalismo como proposta teórica para compreender/solucionar os embates entre as diversas ordens constitucionais sobrepostas, no contexto de comunidades transnacionais.

1. DO CONSTITUCIONALISMO[2] AO NEOCONSTITUCIONALISMO[3]

1.1. Constitucionalismo Antigo

O movimento denominado Constitucionalismo, embora de difícil delimitação teórica, costuma ser caracterizado por duas ideias principais, quais sejam: exercício limitado do poder e a garantia de direitos fundamentais.

Sobre o tema, Luís Roberto Barroso afirma existir três ordens de limitações trazidas pelo constitucionalismo: limitações materiais, que diriam respeito aos valores e direitos fundamentais que adentram as constituições, tais como as ideias de direitos naturais ou dignidade da pessoa humana; limitações orgânicas, materializadas pela distribuição de atribuições estatais por distintos órgãos (tripartição dos poderes); e limitações processuais, sobretudo com a adoção do devido processo legal (formal e substancial), que submete o Estado às suas próprias leis. ^[4]

Sendo, pois, o constitucionalismo compreendido como um ideal de limitação do exercício do poder pela supremacia da lei, alguns teóricos defendem a existência de constitucionalismo antes mesmo das primeiras constituições escritas, remontando à antiguidade clássica o nascedouro do movimento.

Embora alguns se refiram a um constitucionalismo primitivo no Egito (2.600 a.c.), ou mesmo na Babilônia (1.700 a.c), com a sistematização das punições estatais promovida pelo Código de Hamurabi, é com os Hebreus que a lei passa a ter dimensão simbólica. A Torah (Lei escrita) e o Talmud (Lei Oral), ao expressarem as regras morais, sociais e religiosas que deveriam ser observadas pelo povo de Deus, representariam uma primeira limitação sistemática ao exercício do poder político, caracterizando um modelo constitucionalista de sociedade.

Mas foi a tradição grego-romana que melhor caracterizou um constitucionalismo antigo, sendo Atenas apontada como a primeira grande experiência de limitação ao poder do Estado.^[5] Conhecida como berço da democracia, a Grécia desenvolveu um governo das leis, cujo processo de elaboração se legitimaria pela participação popular. Além disso, distribuiu o exercício do poder político por distintos órgãos, dentre os quais destacamos: a Assembléia, na qual deliberam os cidadãos; o Conselho, responsável pela execução das atividades administrativas cotidianas; e as Cortes, responsáveis pelos grandes júris populares.

O helenismo produziu, sem dúvida, reflexos nas instituições e política romana, que absorveram a noção de democracia e de exercício limitado do poder. É sabido que Roma vivenciou quase todas as formas de governo, mas foi na Roma Republicana que se desenvolveu o ideal de governo limitado, sendo o poder político exercido pela Assembleia (legislativo), pelos Cônsules (executivo), Pretores, Questores e Tribunos da Plebe, além do Senado (órgão consultivo) e do Júri.

Com a queda do império Romano do Ocidente, houve um “hiato constitucional”^[6], que só teria fim com a construção do Estado Moderno.^[7] Em quase mil anos de história, portanto, o ideal de governo limitado pelas leis esteve soterrado, com algumas aparições esporádicas, a exemplo da Magna Carta Inglesa de 1215, que, apesar de representar muito mais um pacto do que propriamente uma constituição, previu em seu texto direitos e garantias fundamentais de extrema relevância, como o devido processo legal.

1.2. Constitucionalismo Liberal

Após o desmoronamento do sistema pluralista medieval, nasce o Estado Moderno, fundado na ideia de soberania, qualificada por Jean Bodin como absoluta, indivisível e permanente. Dessa ideia básica derivam o reconhecimento da supremacia da ordem jurídica interna, bem como a independência dos Estados Soberanos no plano internacional.

Inicialmente absolutista, o Estado-nação atendeu aos anseios burgueses de unificação, indispensável ao desenvolvimento do capitalismo, ao mesmo tempo em que afastou a Igreja do poder temporal, distinguindo o sistema jurídico do sistema religião. Nesse contexto, implementa-se o paradigma do monismo jurídico^[8], identificando o Estado como única fonte produtora do direito, ao mesmo tempo em que não o distinguia da figura do próprio monarca soberano (“"L'État c'est moi", Luís XIV).

Como é sabido, o paradigma absolutista foi suplantado pelo liberal, tendo a Revolução Francesa de 1789 sido o grande marco do triunfo burguês. Nesse contexto, o conceito de soberania permaneceu legitimando o monismo jurídico estatal, sendo identificada agora não mais com a figura do soberano, mas sim com o conceito de nação.

Para sedimentar a vitória da Revolução, precisava-se de um direito fundado em princípios universais, válido para qualquer tempo e espaço, devendo tais princípios serem deduzidos da razão humana, numa concepção individualista que preponderava na filosofia social da época.

Desse modo, as bases do direito natural (antes de origem teológica) passam a ser colocadas no indivíduo, evoluindo, posteriormente para uma concepção positivista do direito, que reduz a noção de justiça à noção de validade, identificada com o direito legislado, posto pelo Estado.

Surge, pois, a necessidade de positivação e sistematização do direito estatal, inaugurando a segunda fase do monismo jurídico. Nesse contexto, nascem as primeiras constituições escritas (a Constituição dos EUA de 1787 e a Constituição Francesa de 1791), que caracterizam o chamado constitucionalismo clássico ou liberal.

Nesse primeiro momento, com exceção da experiência Americana, a Constituição não foi encarada como norma jurídica fundamental, sendo percebida como um documento de cunho meramente político, que não normatizava a vida em sociedade. Tal papel foi assumido, no contexto francês, pelo Código Civil de 1804, protagonista do sistema jurídico da época, o que demonstra uma prevalência do chamado direito privado sobre o direito público, conforme preconizado pela Escola da Exegese.^[9]

Podemos destacar, ainda, outras características do constitucionalismo liberal, dentre as quais: a supremacia do parlamento; o juiz como “a boca da lei”; a prevalência do método de interpretação por subsunção lógica, utilizando os elementos gramatical e lógico-sistemático, apenas; a garantia dos direitos de liberdade formais, também chamados de direitos fundamentais de primeira dimensão; a oposição de tais direitos ao Estado, que ganha caracteres de Estado negativo (eficácia vertical dos direitos fundamentais) e a tripartição do exercício das funções estatais.

1.3. O Constitucionalismo Social

O ultraindividualismo proposto pelo liberalismo clássico, bem como as pretensões holísticas da Escola da Exegese, foram postos à prova pela própria realidade social. A Revolução Industrial permitiu o fortalecimento de uma nova classe social, o proletariado, que possuía demandas específicas não resguardadas pela garantia de liberdade formal do Estado Burguês. Além disso, o próprio liberalismo econômico de Adam Smith foi derrotado pela “mão invisível do mercado”, como demonstrou a quebra da Bolsa de Valores de Nova Iorque, em 1929.

Nessa conjuntura, a figura da soberania do Estado, agora identificada com a ideia de “povo” e não mais com a “nação”, volta a ser fortalecida pela necessidade de intervenção social, política e econômica. Eis o apogeu do monismo jurídico, no qual o Estado Social de Direito assume importante papel na prestação de serviços básicos à população, por meio do reconhecimento dos direitos fundamentais de segunda dimensão, que são os direitos sociais e econômicos.

As Constituições do México de 1917 e a da República de Weimar de 1919 foram as primeiras a inaugurarem textualmente o Constitucionalismo Social, seguidas por diversas outras, a exemplo da Constituição Brasileira de 1934. Em comum, todas possuem um caráter de dirigismo social, de “Constituição Programa”, impondo ao Estado alguns objetivos fundamentais a serem alcançados, fazendo renascer consigo a promessa de vida boa da modernidade.

Contudo, diversos foram os entraves para concretização do dirigismo social, podendo ser ressaltado o inchaço da máquina estatal e o aumento exacerbado da despesa pública como aspectos negativos desse modelo, que, sobretudo em países ditos “periféricos”, como o Brasil, tornaram distante a concretização das promessas sociais.

Além disso, a própria ciência do direito permanecia presa a paradigmas formais, inadequados para solucionar os conflitos hipercomplexos da nova estrutura social. O positivismo jurídico, agora sistematizado pela Teoria Pura do Direito, concebeu o direito como “uma ordem normativa, como um sistema de normas que regulam a conduta de homens”^[10], dito de outra forma, o direito seria um ordenamento coercitivo da conduta humana

Mas por que a norma jurídica valeria? Segundo Kelsen: “Dizer que uma norma que se refere à conduta de um indivíduo ‘vale’ (é ‘vigente’), significa que ela é vinculativa, que o indivíduo se deve conduzir do modo prescrito pela norma”.^[11] Objetivando afastar qualquer influencia metafísica, econômica ou sociológica da explicação científica do direito, Kelsen complementa que “o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de outra norma”.^[12] O que Kelsen quer dizer é que uma norma inferior busca sua validade numa norma que lhe é superior, e esta, superior a primeira, busca sua validade numa norma que lhe é superior também, e assim sucessivamente.

Ocorre que essa digressão não pode ser infinita, por isso Kelsen faz uso da ideia de que devemos pressupor uma norma fundamental (Grundnorm - constituição no sentido lógico-jurídico), última e mais elevada do ordenamento. Tal norma não poderia ser uma norma posta por uma autoridade, uma norma positiva, isto porque, para ser uma norma posta, deveria existir uma norma ainda mais elevada que conferisse competência a uma determinada autoridade, não resolvendo a questão da regressão ao infinito.^[13]

A norma fundamental hipotética não teria, segundo Kelsen, nenhum conteúdo ético, moral, religioso, na realidade, não possuiria nenhum conteúdo predeterminado. Ou seja, a norma que constitui o ponto de partida do ordenamento jurídico não vale por força do seu conteúdo, da mesma forma que “uma norma pertence a um ordenamento que se apoia numa tal norma fundamental porque é criada pela forma determinada através dessa norma fundamental – e não porque tem um determinado conteúdo”.^[14] Com isso, o positivismo Kelseniano passa a admitir que “todo e qualquer conteúdo pode ser Direito”^[15], afastando qualquer explicação axiológica do fenômeno jurídico.

Dito de outra forma, na pressuposição da norma fundamental não se questiona justiça ou injustiça, pelo contrário, a teoria pura do direito busca conduzir a uma interpretação do ordenamento jurídico que seja livre de autoridades metafísicas, como Deus ou a natureza, bem como de divagações conteudísticas de justo ou injusto.

Logo abaixo da constituição no sentido lógico-jurídico, a pirâmide Kelseniana prevê a Constituição no sentido jurídico-positivo, norma positiva suprema, que regula a produção de normas gerais, podendo também determinar o conteúdo das novas leis, prescrevendo ou excluindo determinados conteúdos. Com esse escalonamento normativo, Kelsen afirma a supremacia formal da constituição, que passa a ser parâmetro para controle da produção normativa do Estado, dando origem ao modelo de controle de constitucionalidade Austríaco (concentrado).

Nesse diapasão, a Constituição passa a ser caracterizada norma jurídica fundamental, produzida pelo Estado no exercício da sua soberania, prevendo para a sua modificação um processo mais exigente, com um quorum mais elevado, diferente do processo legislativo comum (Constituição Rígida), tendo papel precípuo de dirigir a vida social e política do Estado, sem recorrer, contudo, a fundamentos axiológicos/metafísicos.

1.4. Neoconstitucionalismo

A separação entre direito e valores, promovida pelo positivismo jurídico, além de impossibilitar soluções adequadas às contradições culturais e materiais, tão comuns no contexto hipercomplexo da dita “pós-modernidade”, tornou válidas as atrocidades cometidas por regimes autoritários, cobrindo de juridicidade episódios como o holocausto nazista.

Com isso, sobretudo após a segunda guerra mundial, cresceu em importância um movimento teórico que objetivou reaproximar direito e valores, pressupondo a dignidade da pessoa humana como fundamento último do direito. Assim, nos últimos 50 (cinquenta) anos cresceu em importância o que se convencionou chamar de Neoconstitucionalismo, movimento jurídico de difícil delimitação teórica, em razão da mais variada gama de teóricos que se intitulam ou são intitulados como seus representantes.

Mesmo diante da dificuldade de caracterização do movimento, costuma-se atribuir ao Neoconstitucionalismo, dentre outras particularidades: a reaproximação entre direito e justiça, fundada na filosofia pós-positivista; o reconhecimento da força normativa da constituição; a centralidade da Constituição, com a consequente constitucionalização do direito; a prevalência dos princípios sobre as regras; a substituição da subsunção pelo sopesamento; a prevalência da justiça particular sobre a justiça geral; o protagonismo do judiciário, destacando-se o seu papel no controle de constitucionalidade.

Muito embora se reconheçam alguns benefícios trazidos pelo modelo proposto pelos chamados neoconstitucionalistas, diversas são as críticas que vêm sendo levantadas ao movimento no Brasil. Uma delas merece especial atenção, qual seja: o agravamento do problema da consistência do sistema jurídico (já tão característico da história constitucional brasileira), sobretudo, em razão do uso abusivo dos princípios e da aplicação da “ponderação desmedida”. Tal prática gera o risco de construirmos um modelo no qual a consistência jurídica acabe por se diluir no social, permitindo que os princípios sejam articulados para encobrir favorecimentos a interesses particularistas envolvidos na solução do caso.^[16]

Apesar da relevância de tais críticas, o aprofundamento desse debate nos levaria para longe do nosso objeto principal, qual seja: os conflitos entre ordens constitucionais transnacionais. A crítica que nos interessa fazer, portanto, restringe-se a incapacidade da teoria neoconstitucional de superar o conceito clássico de soberania, o que limita suas propostas teóricas a circunscrição dos Estado-nacionais, tornando-a insuficiente para atender as demandas de uma sociedade globalizada.

A integração comunitária traz consigo uma nova ordem de problemas constitucionais, que entendemos não serem solucionadas pelas concepções de Constitucionalismo até aqui apresentadas. A pretensão de integração política, econômica e social de comunidades como a União Europeia e o Mercosul, faz com que os problemas constitucionais perpassem as fronteiras dos Estados Membros, tornando-se questões de relevância para diversas ordens constitucionais, que proferem decisões que se sobrepõem, ao mesmo tempo em que não se reconhece uma ordem hierárquica apriorística entre elas.

Nossa problemática gira em torno, portanto, de uma questão principal: “quando a mesma discussão de cunho constitucional for tratada de maneira diferente por cortes de ordens diversas. Como, então, resolver a questão?” Nesse diapasão, a proposta teórica de Marcelo Neves, denomina Transconstitucionalismo, parece-nos confortável para lidar a problematização apresentada. Contudo, antes de delimitá-la teoricamente, pretendemos apresentar algumas outras soluções para os conflitos entre ordens jurídicas soberanas.

Para tanto, utilizar-mos-emos dos conhecimentos adquiridos durante o curso de Direito Europeu ”Tradizione civilistica e Armonizzazione del diritto nelle Corti Europee”, sobretudo das anotações da aula do Professor RICARDO CARDILLI, intitulada “Fondamenti del diritto europeo”, ministrada em julho de 2013, na cidade de Roma/Itália.