SUMÁRIO: Introdução. 1. Liame entre a escravidão e o trabalho doméstico. 2. A impenhorabilidade do bem de família frente aos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias. 3. A incidência do princípio da vedação do retrocesso social. 4. A incidência do princípio da igualdade. 5. A inconstitucionalidade ou inconvencionalidade parcial do art. 46 da LC 150/2015. 5.1. A regularidade formal do processo legislativo. 5.2. A necessidade de declaração de inconstitucionalidade. 5.3. A necessidade de controle de convencionalidade. Conclusão.
RESUMO: A Lei Complementar 150 de 1º de junho de 2015 regulamentou a Emenda Constitucional 72 de 2 de abril de 2013, apelidada de “PEC dos Domésticos”, trazendo normas para a promoção da igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais. No entanto, trouxe um retrocesso social no artigo 46, o qual revogou o inciso I do artigo 3º da Lei 8.009 de 29 de março de 1990, excluindo o direito dos domésticos de penhorar o imóvel residencial em que trabalham, se for bem de família.
Palavras-chave: inconstitucionalidade. inconvencionalidade. vedação. retrocesso. domésticos.
INTRODUÇÃO
A Lei Complementar 150, publicada no Diário Oficial da União no dia 02 de junho de 2015 trouxe a regulamentação da tão celebrada “PEC dos Domésticos”, que é o apelido que foi dado à EC 72 de 2 de abril de 2013.
Trata-se de um diploma normativo que vem na esteira do consenso em torno da necessidade de promoção constante da valorização da dignidade humana, promovida tanto no plano internacional, especialmente após as guerras mundiais, como no plano interno brasileiro, notadamente após a Constituição de 1988, pois tem o objetivo de romper com uma das odiosas reminiscências da espúria época da escravidão, que é a desigualdade de tratamento legislativo entre os domésticos e os demais trabalhadores.
Entretanto, o objetivo deste trabalho não é o de explicar ou elogiar os avanços promovidos pela LC 150/2015, mas sim, demonstrar, pelo método dedutivo, da maneira mais concisa e objetiva possível, a manifesta inconstitucionalidade do seu art. 46, o qual revogou o inciso I do art. 3º da Lei do Bem de Família (Lei 8.009/90), excluindo a possibilidade de penhora do bem de família para créditos de trabalhadores da própria moradia do empregador doméstico e das respectivas contribuições previdenciárias.
Faz-se necessário, para tanto, tecer uma breve análise da origem do trabalho doméstico, para demonstrar a sua forte ligação com o regime da escravatura, que vigorou no Brasil até pouco antes do fim do Império, depois disso será feita a análise do próprio instituto “bem de família” e sua relação com o princípio da vedação do retrocesso e da igualdade material, para ao final tecer considerações sobre a necessidade de declaração de inconstitucionalidade ou inconvencionalidade da referida revogação.
1. LIAME ENTRE A ESCRAVIDÃO E O TRABALHO DOMÉSTICO
Até o dia 13 de maio de 1888[1], era possível no Brasil que um ser humano fosse proprietário de outro, e este outro (o servus) era equiparado a uma “coisa” (servus est res)[2], que podia ser comprada, vendida e, até mesmo, ser submetida a trabalhos forçados sob pena de castigo corporal[3]. Era o regime da escravidão.
O regime escravista brasileiro foi especialmente cruel, pois não obstante a humanização decorrente do cristianismo, cujos efeitos se manifestaram ainda na antiga Roma[4], o art. 60 do Código Criminal do Império, em sua redação original de 1830, previa penas de açoites e galés para escravos, a qual estava abolida para os não escravos desde a Constituição Imperial de 1824.
Esta possibilidade de castigo atroz para escravos vigorou até o dia 15 de outubro de 1886, com o advento da Lei 3.310, a qual modificou a redação do dispositivo[5] como resultado da repercussão que teve a morte de dois escravos que tinham recebido a pena de 300 açoites cada um[6].
Tratou-se de uma escravidão que, inegavelmente, era baseada na ideia de raça, e foi assim porque os povos escravizados tinham, em sua imensa maioria, origem africana, cuja principal característica antropológica dos nativos daquele continente é a pele de cor negra. A escravidão, portanto, era indubitavelmente baseada na ideologia racista, a qual é a mais desumana, terrível e perigosa de todas, pois é uma arma capaz de destruir as nações[7].
Durante este período era normal que as casas de famílias abastadas tivessem escravos e escravas, sem nenhuma proteção contra abusos de todas as ordens, trabalhando no âmbito das residências de seus senhores e sinhás, desempenhando todo tipo de atividade, tais como:, cozinheiros, camareiros, cocheiros, babás, amas de leite, mucamas, lavadeiras etc. E após a abolição da escravatura, no final do século XIX e início do século XX, cerca de 70% da população ex-escrava continuou trabalhando no âmbito doméstico[8].
A escravidão brasileira foi composta em um primeiro momento por índios[9] e, posteriormente pelos povos originários do longo processo de escravização da África[10], e este dado histórico é a origem das desigualdades raciais existentes no Brasil, sendo fato público e notório que até hoje, a profissão de doméstica é desempenhada em sua ampla maioria por mulheres negras.
Segundo dados do Dieese[11]
O trabalho doméstico no Brasil é, na maioria das vezes, exercido pela mulher negra. Entre 2004 e 2011, a proporção de mulheres negras ocupadas nos serviços domésticos no país cresceu de 56,9% para 61,0%, ao passo que entre as mulheres não negras observou-se uma redução de 4,1% pontos percentuais, com a participação correspondendo a 39,0%, em 2011. Em todas as regiões do país, a tendência de elevação do percentual de trabalhadoras domésticas negras esteve presente, exceto para a região Norte, onde passou de 79,6%, em 2004, para 79,3%, em 2011. A região Sudeste registrou o maior aumento de mulheres negras ocupadas no trabalho doméstico no período, com o percentual correspondendo a 52,3%, em 2004, e atingindo 57,2%, em 2011.
Esta desigualdade que ocorre no mundo do ser, no plano fático, não é a única consequência da escravidão, tendo em vista que no plano do dever ser, no plano do Direito Posto[12], a própria Constituição, chamada por Ulysses Guimarães de “Cidadã”, cedia à herança escravista no parágrafo único do art. 7º, sendo que até o advento da EC 72 de 2 de abril de 2013, dava menos direitos aos trabalhadores domésticos do que os demais trabalhadores, ou seja, autorizava expressamente a discriminação negativa dos domésticos, que como vimos, na prática se revela como discriminação contra negros, mais especificamente contra mulheres negras e pobres que possuem baixo grau de escolaridade e informações e por conta disso, se sujeitam a trabalhar sem o reconhecimento dos mesmos direitos dos demais trabalhadores.
Desde o período da escravidão, o trabalho doméstico desempenhado por terceiros (que não os membros da própria família) sempre foi importante para muitas casas de família. Todavia, mesmo com esta importância, trata-se de uma profissão que ainda é alvo de muita discriminação, e quando a legislação falha, infelizmente cabe aos juízes resolver, tendo como norte a Constituição e o valor supremo da dignidade da pessoa humana.
A LC 150/2015, seguindo esta linha de promoção da igualdade entre os domésticos e os demais trabalhadores, inegavelmente trouxe significativos avanços na busca pela isonomia material, mas cometeu um erro trágico ao criar uma discriminação negativa na parte do art. 46, que revogou o inciso I do art. 3º da Lei 8.009/90, o qual possuía nítido caráter social, por ser norma que protege os salários dos trabalhadores frente à propriedade privada dos patrões.
2. A IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA FRENTE AOS CRÉDITOS DE TRABALHADORES DA PRÓPRIA RESIDÊNCIA E DAS RESPECTIVAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
A impenhorabilidade do bem de família surgiu exatamente como um meio de proteger a família, em um primeiro momento, ainda carregada da visão liberal clássica tradicional, como uma “instituição”, e não como “instrumento de promoção da dignidade humana”[13].
Depois disso ocorreu uma primeira evolução deste entendimento: muito mais do que a proteção da família, notadamente matrimonialista, reconhece-se de forma pacífica na doutrina e na jurisprudência[14], que o bem de família visa proteger quaisquer manifestações de família, seja ela matrimonial, formalizada pelo casamento, seja ela informal, caracterizada pela união estável, seja ela heteroafetiva ou homoafetiva[15].
Sobreveio uma segunda evolução do entendimento sobre o bem de família, o qual tornando-se consenso doutrinário que sua principal função é proteger a parcela do “mínimo existencial”[16] relativa ao direito constitucional fundamental à moradia, a que todo ser humano tem direito[17]. Por conta disso, passou-se a entender que o bem de família não se restringe a dar proteção às famílias apenas, mas também à pessoa que vive sozinha (o “single”), independentemente do seu estado civil, o que ressalta o fato de ter por principal função a proteção da dignidade humana[18].
Tal entendimento restou consolidado no enunciado 364 da Súmula da jurisprudência predominante do STJ, com a seguinte redação: “O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”.
Diante disso, tecnicamente não seria mais adequado falar em “bem de família”, mas sim, talvez cunhar uma nova nomenclatura, considerando que é um direito ligado ao “patrimônio mínimo” que não se limita a proteger famílias, tratando-se, portanto, de um direito inerente ao ser humano, vivendo este sozinho ou acompanhado.
A impenhorabilidade do bem de família está positivada no art. 1º da Lei 8.009/90, o qual possui a seguinte redação:
Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.
Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados.
Entretanto, tal direito não é absoluto, tendo em vista que esta mesma lei traz exceções no seu art. 3º, sendo que o que interessa para este trabalho, é uma destas exceções, o inciso I, o qual foi revogado pelo: art. 46 da LC 150/2015, o qual possuía a seguinte redação:
Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias; (Revogado pela Lei Complementar nº 150, de 2015)
Tratava-se de um direito de caráter social, pois protegia os créditos trabalhistas e previdenciários dos empregados domésticos. Não obstante, o art. 46 da LC 150, por seu turno, trouxe o seguinte: “Art. 46. Revogam-se o inciso I do art. 3º da Lei no 8.009, de 29 de março de 1990, e a Lei no 5.859, de 11 de dezembro de 1972.” (grifo nosso)
As exceções que foram previstas no art. 3º da Lei 8.009/90 existem como resultado de um sopesamento (ponderação) de princípios em abstrato, feita pelo Legislador democraticamente legitimado[19], como forma de não sacrificar totalmente outros valores também protegidos constitucionalmente, já que cada regra tem por traz (ou deveria ter) um princípio que a fundamenta[20].
O direito constitucional contraposto ao direito à moradia, materializado no agora revogado inciso I do art. 3º da Lei 8.009/90 – e não menos importante –, é o direito fundamental dos trabalhadores domésticos à tutela adequada e efetiva[21], efetividade esta que diz respeito à satisfação dos créditos alimentares desta classe de trabalhadores ainda tão discriminada, portanto, nítida norma de caráter social.
Não se sabe ainda qual é o mistério sobre o motivo que levou o Legislador a inserir norma tão estranha, justamente em uma lei de caráter protetivo, pois apesar da importância social do inciso I do art. 3º da Lei 8.009/90, ele foi extirpado do ordenamento jurídico, de modo que a sociedade não pode saber e nem deduzir qual foi o interesse público subjacente a tal medida, se é que ele existiu.
O resultado é que não há mais previsão expressa da possibilidade de penhora do bem de família para satisfação de créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias, tendo o Legislador ponderado pela prevalência do direito à moradia do empregador doméstico sobre o direito à tutela jurisdicional efetiva atinente à satisfação dos créditos alimentares dos empregados domésticos.
3. A INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL
No âmbito da proteção internacional dos direitos humanos, convencionou-se chamar o princípio da vedação do retrocesso pelo nome de efeito cliquet, termo francês usado pelos alpinistas, que significa que o alpinista, ao praticar o seu esporte, deve sempre subir, não pode retroceder no seu avanço[22].
Trata-se de uma norma principiológica que “veda aos Estados que diminuam ou amesquinhem a proteção já conferida aos direitos humanos”[23], ou seja, o Estado deve sempre evoluir, sempre aumentar a proteção de direitos sociais, que são direitos humanos de segunda dimensão[24], e nunca retroceder.
Esta norma é extraída do princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), do princípio da máxima efetividade (art. 5º, § 1º) e princípio do Estado democrático e social de direito, dentre outros[25].
A doutrina mais moderna de Direito Constitucional reconhece que a Constituição adotou implicitamente o princípio da vedação do retrocesso social[26]. Há interessante posição que o fundamenta em uma interpretação sistemática do art. 3º, I e III, e art. 170, caput e incisos VII e VIII da Constituição da República[27].
Pode-se entender, nesta linha de raciocínio, que o direito fundamental ao desenvolvimento, conforme trabalhado por Robério Nunes dos Anjos Filho[28], no sentido de direito ao desenvolvimento econômico sem desprezar o desenvolvimento social, da mesma forma que sustenta Amartya Sen, no livro Desenvolvimento como liberdade[29], é também fundamento para a vedação do retrocesso social.
Além disso, o art. 5º, § 2º da CF traz uma abertura material para o reconhecimento de outros direitos decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Isto inegavelmente inclui o princípio básico do direito dos povos que ordena “os povos devem honrar os direitos humanos”[30].
O princípio da vedação do retrocesso social é implícito na Constituição, mas está em nosso ordenamento, como decorrência da chamada “cláusula de progressividade” prevista em tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil e, por conta disso, a República Federativa do Brasil encontra-se proibida de retroceder em matéria de direitos sociais, os quais também são cláusulas pétreas[31].
Esta obrigação estatal existe por força da adesão ao Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômico Sociais e Culturais, também conhecido como “Protocolo de San Salvador” (Decreto 3.321/99), firmado no âmbito da OEA (Organização dos Estados Americanos), e que, em seu art. 1º impõe aos poderes públicos a adoção “progressiva” de medidas de implementação dos direitos sociais:
Os Estados Partes neste Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos comprometem‑se a adotar as medidas necessárias, tanto de ordem interna como por meio da cooperação entre os Estados, especialmente econômica e técnica, até o máximo dos recursos disponíveis e levando em conta seu grau de desenvolvimento, a fim de conseguir, progressivamente e de acordo com a legislação interna, a plena efetividade dos direitos reconhecidos neste Protocolo.
O Brasil também se obrigou a não retroceder em direitos sociais em razão da adesão ao Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, vigente no território nacional por força do Decreto 591/92, todos com status supralegal, isto é, superior a leis ordinárias e a leis complementares e a leis ordinárias, conforme decidiu o STF, cujo artigo 2, parágrafos 1 e 2 trazem a seguinte redação:
1. Cada Estado Parte do presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas.
2. Os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a garantir que os direitos nele enunciados e exercerão em discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação.
André de Carvalho Ramos ensina que a “cláusula de progressividade” possui duas facetas: 1º) dever de gradualidade, de sempre evoluir e concretizar mais direitos sociais; 2º) dever de garantir o progresso até então alcançado, ou seja, a proibição do retrocesso social[32].
No mesmo sentido Flávia Piovesan:
Da aplicação progressiva dos direitos econômicos, sociais e culturais resulta a cláusula de proibição do retrocesso social, como também da inação ou omissão estatal, na medida em que é vedado aos Estados o retrocesso ou a inércia continuada no campo da implementação dos direitos sociais.
Portanto, é garantido que tanto no plano constitucional, como no plano do Direito Internacional, pelos tratados de direitos humanos econômicos, sociais e culturais que o Brasil incorporou, é vigente o princípio da vedação do retrocesso social no ordenamento jurídico brasileiro, portanto, ele também se faz incidente nos direitos dos empregados domésticos.
Mais uma vez se reconhece e se louva o avanço que trouxe a LC 150/2015, no entanto, não pode ela suprimir direitos que já tinham sido conquistados anteriormente. O novel diploma não pode pretender estabelecer uma barganha, como se fosse uma troca dos velhos pelos novos direitos, mas sim, deve ser uma soma, um plus.
Ademais, a supressão do direito de penhora do imóvel do empregador doméstico em nada contribui com o ajuste das contas públicas que vem promovendo o Governo Federal sob o fundamento de que se trata de um preço de transição para uma situação melhor[33], e é medida que revela um preocupante e sorrateiro[34] retrocesso social.
