2) ASPECTOS HISTÓRICOS DO PACTO INTERNACIONAL DE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS DAS NAÇÕES UNIDAS E DA CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS (PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA) E A INTERNALIZAÇÃO DESSES ACORDOS INTERNACIONAIS

Efetivado esse exercício de memória, também para melhor intelecção do que será aduzido adiante, cumpre notar que o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP) é um dos 3 (três) instrumentos que constituem a Carta Internacional dos Direitos Humanos. Os outros 2 (dois) elementos dessa tríade são a Declaração Universal dos Direitos Humanos e o Pacto Internacional dos Direitos Económicos Sociais e Culturais (PIDESC).

O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos foi aprovado em 16 de dezembro de 1966 mediante a adoção da resolução nº 2.200-A (XXI Sessão) pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em Nova York-EUA, tendo sido aberto à adesão dos Estados.

Essa avença internacional entrou em vigor no dia 23 de março 1976, quando foi atingido o número mínimo de 35 Estados (entre adesões e ratificações), conforme o seu artigo 49:

“Article 49

1. The present Covenant shall enter into force three months after the date of the deposit with the Secretary-General of the United Nations of the thirty-fifth instrument of ratification or instrument of accession.

2. For each State ratifying the present Covenant or acceding to it after the deposit of the thirty-fifth instrument of ratification or instrument of accession, the present Covenant shall enter into force three months after the date of the deposit of its own instrument of ratification or instrument of accession.”

Imprescindível elucidar que as negociações sobre o referido pacto internacional, iniciaram-se anos antes, isto é, na realidade, após o término da denominada 2ª Guerra Mundial e tiveram por objetivo minimizar o modo extremo e cruel a que cidadãos eram sujeitados, naquela época, por governos totalitários e Estados dominadores. Tratou-se de uma verdadeira revisão de conceitos sobre a natureza e a dignidade humana, como forma de viabilizar a organização de uma sociedade mundial mais justa, igualitária e pacífica:

“...Após os fatos da Segunda Guerra Mundial, a comunidade global reuniu-se para evitar que a história se repetisse, demonstrando terem aprendido a lição pós-primeira Guerra Mundial. Isso porque a 2.ª GG foi fortemente marcada pela ruptura humana, na qual se verificou a coisificação das pessoas humanas. Portanto, foi extremamente necessário reabrir o debate sobre os direitos inerentes a todas as pessoas humanas, nascendo os Direitos Humanos.

Nesse intuito, objetivavam criar um paradigma com base nos Direitos Humanos, para que esses direitos fossem tomados como referenciais éticos e morais, permitindo orientar a ordem internacional contemporânea.

Foi em cumprimento ao disposto no art. 68 da Carta, em 1946, que o Conselho Econômico e Social, por meio de duas Resoluções (5.1, de 16 de fevereiro, e 9.2, de 21 de junho), aprovou o estatuto da Comissão de Direitos Humanos, composta de 54 Estados com mandato de dois anos e a Comissão de Direitos Humanos que exerce dupla função: de promoção e de proteção da dignidade humana. Assim cabe à Comissão elaborar o anteprojeto de declarações e tratados internacionais relativos a esses direitos como PIDESC e PIDCP, iniciar ex oficio inquéritos sobre situações de violações flagrantes e reiteradas de direitos humanos, inquéritos esses que podem levar a uma condenação do Estado considerado responsável, criar mecanismo de vigilância e informação sobre um país ou um tema determinado entre outros...”[26].

(destaques do subscritor)

No Brasil, o Pacto foi ratificado décadas após, quando os seus direitos já se encontravam garantidos na Constituição Federal de 1988, no título “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, coincidentemente, após o término do período de governo sob o regime militar.

O presidente à época, José Sarney, submeteu a proposta de adesão ao Congresso Nacional no dia 28.11.1985, que o aprovou por meio do Decreto-Legislativo nº 226, de 12.12.1991. A Carta de Adesão foi depositada em 24.1.1992, entrando em vigor no dia 24.4.1992. Ressalte-se que os protocolos facultativos dispostos no artigo 41 não foram ratificados.

Foi editado, por fim, pelo então presidente Fernando Collor, o Decreto nº 592, de 6 de julho de 1992, promulgando o referido Pacto.

No ano de 1994 o Brasil enviou o seu primeiro relatório, no qual foram apontados pelo Comitê as preocupações referentes, mas não se limitando, às execuções sumárias, condições dos presídios e a ameaça às testemunhas de violação.

Da mesma forma, a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) foi celebrada como resposta ao tratamento indigno e totalitário imposto a cidadãos de várias nações, também nos períodos anterior e posterior à segunda guerra mundial.

A mencionada Convenção foi ajustada pelos integrantes da Organização de Estados Americanos (OEA), adotada e aberta à assinatura durante a Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, tendo entrado em vigor a 18 de julho de 1978, com a ratificação do décimo primeiro instrumento, de iniciativa de Granada.

O pacto foi ratificado pelo Brasil somente em 25 de setembro de 1992, sendo que esta passou a ter validade no ordenamento interno a partir do Decreto nº 678 de 6 de novembro de 1992.

Resta claro, portanto, que os 2 (dois) pactos internacionais citados, foram editados em período pós-guerra (1966 e 1969), tiveram por objetivo a garantia da dignidade humana, entraram em vigor aproximadamente uma década após, porém, somente foram introduzidos no ordenamento brasileiro, em 1992, ou seja, em período histórico no qual a sociedade pátria, bem como a mundial, em nada se assemelhava àquela existente na época da edição das referidas normas.

Nesse sentido, cumpre notar que, após a edição da Emenda Constitucional nº 45/2004, as aludidas normas de direito internacional foram consideradas pelo Supremo Tribunal Federal, internamente, como normas supralegais [27], contrariando entendimento que vinha, até então, sendo adotado pela mesma Corte Suprema[28].

E quanto ao status supralegal, apenas a título ilustrativo, não é demais colacionar a ementa do RE 349.703, julgado pelo Pleno do C. STF, DJe de 05/06/2009, cujo relator foi o Min. Gilmar Mendes:

“PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988. POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n° 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002). ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI N° 911/69. EQUIPARAÇÃO DO DEVEDOR-FIDUCIANTE AO DEPOSITÁRIO. PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR-FIDUCIANTE EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. A prisão civil do devedor-fiduciante no âmbito do contrato de alienação fiduciária em garantia viola o princípio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, de forma que a prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso, em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; e b) o Decreto-Lei n° 911/69, ao instituir uma ficção jurídica, equiparando o devedor fiduciante ao depositário, para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais, criou uma figura atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo semântico da expressão "depositário infiel" insculpida no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição e, dessa forma, desfigurando o instituto do depósito em sua conformação constitucional, o que perfaz a violação ao princípio da reserva legal proporcional. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.”

Nesse sentido, também vale trazer à baila, trecho do voto do Min. Luiz Fux, relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.240 (que também constou como justificativa -  “considerando” quarto - para edição da Resolução nº 213/2015, do CNJ):

“...Esse caráter supralegal do tratado devidamente ratificado e internalizado na ordem jurídica brasileira – porém não submetido ao processo legislativo estipulado pelo artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal - foi reafirmado pela edição da Súmula Vinculante 25, segundo a qual “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. Tal verbete sumular consolidou o entendimento deste tribunal de que o artigo 7º, item 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos teria ingressado no sistema jurídico nacional com status supralegal, inferior à Constituição Federal, mas superior à legislação interna, a qual não mais produziria qualquer efeito naquilo que conflitasse com a sua disposição de vedar a prisão civil do depositário infiel. Tratados e convenções internacionais com conteúdo de direitos humanos, uma vez ratificados e internalizados, ao mesmo passo em que criam diretamente direitos para os indivíduos, operam a supressão de efeitos de outros atos estatais infraconstitucionais que se contrapõem à sua plena efetivação. Esse é o escólio de KONRAD HESSE, em comentários ao artigo 25 da Constituição Federal alemã10 (Elementos de direito constitucional na República Federal da Alemanha. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 94):...”

Em suma, como foram introduzidas no ordenamento pátrio antes da Emenda Constitucional nº 45/2004 e, por conseguinte, não se sujeitaram à aprovação pela maioria qualificada prevista no parágrafo 3º, do art. 5º, da Constituição Federal[29], tais avenças internacionais não possuem o status de emendas constitucionais, como, por exemplo, a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinada em Nova York, em 30 de março de 2007[30].

Todavia, em razão de seus objetos garantidores da dignidade humana[31], o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) foram considerados, pelo STF[32], com caráter supralegal, portanto, em nível hierárquico superior ao das leis ordinárias, porém, inferior ao da Constituição Federal.

Ao proceder dessa forma, a Suprema corte introduziu, no ordenamento nacional, um novo status hierárquico de norma (supra legal) que outrora não existia no Brasil, editando, de fato, emenda constitucional para introduzir novo parágrafo ao art. 5º ou novo inciso ao art. 59[33] da Carta Magna.

Tais fatos também são dignos de menção prévia, posto que serão de grande relevância para intelecção das análises e conclusões adiante efetivadas.

2.1.) DA ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STF ACERCA DA HIERARQUIA DAS NORMAS INTERNACIONAIS RELATIVAS A DIREITOS HUMANOS

Vale ressaltar, entretanto, que a posição anterior do Supremo Tribunal Federal sobre o status hierárquico das convenções e tratados internacionais era diversa, qual seja, era a de que as avenças internacionais, ainda que versassem sobre direitos humanos, enquadravam-se em patamar equivalente ao das leis ordinárias no ordenamento pátrio.

Exemplo do posicionamento da Corte, pode ser verificado no trecho da ementa do acórdão que segue [34], que, diga-se, é transcrita na íntegra porque será objeto de análise futura, no subitem seguinte, também sobre outro aspecto:

I. Duplo grau de jurisdição no Direito brasileiro, à luz da Constituição e da Convenção Americana de Direitos Humanos. 1. Para corresponder à eficácia instrumental que lhe costuma ser atribuída, o duplo grau de jurisdição há de ser concebido, à moda clássica, com seus dois caracteres específicos: a possibilidade de um reexame integral da sentença de primeiro grau e que esse reexame seja confiado à órgão diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciária. 2. Com esse sentido próprio - sem concessões que o desnaturem - não é possível, sob as sucessivas Constituições da República, erigir o duplo grau em princípio e garantia constitucional, tantas são as previsões, na própria Lei Fundamental, do julgamento de única instância ordinária, já na área cível, já, particularmente, na área penal. 3. A situação não se alterou, com a incorporação ao Direito brasileiro da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José), na qual, efetivamente, o art. 8º, 2, h, consagrou, como garantia, ao menos na esfera processual penal, o duplo grau de jurisdição, em sua acepção mais própria: o direito de "toda pessoa acusada de delito", durante o processo, "de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior". 4. Prevalência da Constituição, no Direito brasileiro, sobre quaisquer convenções internacionais, incluídas as de proteção aos direitos humanos, que impede, no caso, a pretendida aplicação da norma do Pacto de São José: motivação. II. A Constituição do Brasil e as convenções internacionais de proteção aos direitos humanos: prevalência da Constituição que afasta a aplicabilidade das cláusulas convencionais antinômicas. 1. Quando a questão - no estágio ainda primitivo de centralização e efetividade da ordem jurídica internacional - é de ser resolvida sob a perspectiva do juiz nacional - que, órgão do Estado, deriva da Constituição sua própria autoridade jurisdicional - não pode ele buscar, senão nessa Constituição mesma, o critério da solução de eventuais antinomias entre normas internas e normas internacionais; o que é bastante a firmar a supremacia sobre as últimas da Constituição, ainda quando esta eventualmente atribua aos tratados a prevalência no conflito: mesmo nessa hipótese, a primazia derivará da Constituição e não de uma apriorística força intrínseca da convenção internacional. 2. Assim como não o afirma em relação às leis, a Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus, como os que submetem a aprovação e a promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela Constituição e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que, em conseqüência, explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102, III, b). 3. Alinhar-se ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, não implica assumir compromisso de logo com o entendimento - majoritário em recente decisão do STF (ADInMC 1.480) - que, mesmo em relação às convenções internacionais de proteção de direitos fundamentais, preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis ordinárias. 4. Em relação ao ordenamento pátrio, de qualquer sorte, para dar a eficácia pretendida à cláusula do Pacto de São José, de garantia do duplo grau de jurisdição, não bastaria sequer lhe conceder o poder de aditar a Constituição, acrescentando-lhe limitação oponível à lei como é a tendência do relator: mais que isso, seria necessário emprestar à norma convencional força ab-rogante da Constituição mesma, quando não dinamitadoras do seu sistema, o que não é de admitir. III. Competência originária dos Tribunais e duplo grau de jurisdição. 1. Toda vez que a Constituição prescreveu para determinada causa a competência originária de um Tribunal, de duas uma: ou também previu recurso ordinário de sua decisão (CF, arts. 102, II, a; 105, II, a e b; 121, § 4º, III, IV e V) ou, não o tendo estabelecido, é que o proibiu. 2. Em tais hipóteses, o recurso ordinário contra decisões de Tribunal, que ela mesma não criou, a Constituição não admite que o institua o direito infraconstitucional, seja lei ordinária seja convenção internacional: é que, afora os casos da Justiça do Trabalho - que não estão em causa - e da Justiça Militar - na qual o STM não se superpõe a outros Tribunais -, assim como as do Supremo Tribunal, com relação a todos os demais Tribunais e Juízos do País, também as competências recursais dos outros Tribunais Superiores - o STJ e o TSE - estão enumeradas taxativamente na Constituição, e só a emenda constitucional poderia ampliar. 3 .À falta de órgãos jurisdicionais ad qua, no sistema constitucional, indispensáveis a viabilizar a aplicação do princípio do duplo grau de jurisdição aos processos de competência originária dos Tribunais, segue-se a incompatibilidade com a Constituição da aplicação no caso da norma internacional de outorga da garantia invocada.destaques do autor)

Destarte, cientes de que o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) foram incorporados ao ordenamento pátrio antes do advento da Emenda Constitucional 45/2004, sem o atendimento dos requisitos previstos para que fossem elevados à categoria de emendas constitucionais, a tendência seria de que fossem consideradas com a mesma força de leis ordinárias.

Contudo, como dito anteriormente, a Suprema Corte reviu o posicionamento que vinha sendo adotado, até então, acerca do tema.

A razão da alteração do posicionamento, como ficará claro, foi, justamente, propiciar outras modificações no ordenamento pátrio, de maneira a sanar entraves não afetos à seara judicial.

2.2.) DA CONTRADIÇÃO DO STF ACERCA DA APLICABILIDADE DAS NORMAS INTERNACIONAIS RELATIVAS A DIREITOS HUMANOS QUANDO ESTAS CONTRARIAM A LEI MAIOR

Pelo teor da ementa do RHC 79785, cuja relatoria, foi do Exmo. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, o Pleno do Supremo Tribunal Federal entendeu não ser aplicável, no Brasil, determinado dispositivo da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), justamente uma das normas em que o CNJ se baseou para editar a Resolução nº 213/2015 e “tentar” implementar a “audiência de custódia”.

Efetivamente, no ano de 2002, a Colenda Corte, rechaçou a utilização dos arts. 8º, 2, “h” e 25, 1 e 2, “b”, abaixo transcritos, inerentes ao duplo grau de jurisdição :

Artigo 8.  Garantias judiciais

 2.      Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.  Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

  h.      direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior.

Artigo 25.  Proteção judicial

1.         Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.

2.         Os Estados Partes comprometem-se:

 b.     a desenvolver as possibilidades de recurso judicial; e

Não obstante os judiciosos e consistentes fundamentos insertos na ementa[35] do referido acórdão quanto à hierarquia das normas internacionais, vale frisar, por oportuno, que o colegiado, ainda, refutou a validade dos mencionados dispositivos da norma internacional garantidora de direitos humanos, por reconhecer que o comando neles contidos feria preceitos da Carta Magna.

Melhor elucidando, o Supremo Tribunal Federal negou aplicabilidade à previsão de acesso ao duplo grau de jurisdição a “...toda pessoa acusada de delito...”, em apertada síntese, porque, na Constituição Federal vigente, em determinadas hipóteses, não havia previsão do duplo grau de jurisdição. Os integrantes da Corte Maior entenderam que onde a Carta Magna não havia previsto recursos, em verdade, teria vedado estes. Corolariamente, a norma internacional seria incompatível com a Carta Magna, no que concerne ao duplo grau de jurisdição para toda pessoa a quem fosse imputada conduta criminosa.

Do brilhante voto do ministro relator, vale a pena citar alguns trechos:

“... Não obstante as graves preocupações subjacentes à tese – não é fácil, no Brasil, alçar, de lege lata, o duplo grau à princípio e garantia constitucional, tantas são as previsões na própria Constituição de julgamentos de única instância, já na área cível, já, particularmente, na área penal. (...)

Põe-se aqui, não resta dúvida, uma antinomia entre o Pacto – promulgado no Brasil em 1992 – e a Constituição.(...)

De logo, participo do entendimento unânime do Tribunal que recusa a prevalência sobre a Constituição de qualquer convenção internacional (...)

É que, em relação ao ordenamento pátrio, para dar a eficácia pretendida à cláusula do Pacto de São José, de garantia do duplo grau de jurisdição, não bastaria sequer lhe conceder o poder de aditar a Constituição, acrescentando-lhe limitação oponível à lei: seria necessário emprestar à norma convencional força abrogatória de normas da Constituição mesma, quando não dinamitadoras do seu sistema(...)

Toda vez que a Constituição prescreveu para determinada causa a competência originária de um Tribunal, de duas uma: ou também previu o recurso ordinário de sua decisão (CF, arts. 102, II, a; 105, II a e b; 121, § 4º, II, IV e V) ou, não o tendo estabelecido, é que o proibiu.

Em tais hipóteses, o recurso ordinário contra decisões de Tribunal, que ela mesmo não criou, a Constituição não admite que o institua o direito infraconstitucional, da lei ordinária à convenção internacional(...)

À falta de órgãos jurisdicionais ad qua, no sistema constitucional, indispensáveis a viabilizar a aplicação do princípio do duplo grau de jurisdição aos processos de competência originária dos Tribunais, segue-se a incompatibilidade com a Constituição da aplicação no caso da norma internacional de outorga da garantia invocada...”

(destaques do autor)

Ocorre que, nos julgamentos da ADPF 347 e da ADI 5.240, ao apreciar a obrigação contida no art. 7º, item 5, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), a Suprema Corte não seguiu o mesmo liame de raciocínio e julgou a norma internacional compatível com a Carta Magna, no ponto que determinava a condução de presos à presença de um juiz.

Com efeito, o art. 7º, item 5, do Pacto de São José (cujo texto é idêntico ao do art. 9º, item 3, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas), prescreve que “...Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz...”.

Todavia, a Carta Magna, no art. 5º, LXII, possui prescrição diversa para a hipótese de prisão, isto é, a de que “... a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada ...”.

De se ver, pois, que a norma internacional previa a “condução” e a Carta Magna a “comunicação” ao juiz competente.

A previsão de “comunicação” encontra-se reproduzida em leis infraconstitucionais, podendo-se citar, dentre outros, o de aplicação geral, qual seja, o art. 306 e seguintes do Código de Processo Penal[36].

Elucide-se, neste particular, que a Carta Magna de 1988 -  promulgada muitos anos após os acordos internacionais invocados na Resolução nº 213/2015 do CNJ – adotou, expressamente, várias das garantias contidas em tais pactos[37].

Ocorre que, a Constituição não adotou aquela garantia inerente à apresentação do preso ao juiz, optando – de maneira a cumprir com as previsões internacionais –, apenas, por prever a obrigatoriedade de comunicação imediata sobre qualquer prisão ao juiz, notadamente porque, no sistema jurídico brasileiro, existia e existe outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais nos casos de prisão. Trata-se do Delegado de Polícia. Contudo, essa matéria será objeto de abordagem específica em tópico próprio.

Voltando ao escopo do presente tópico, resta claro, portanto, que, pelo raciocínio adotado anteriormente pela Corte Maior, os artigos das normas internacionais que determinam a condução de todo o preso à presença de um juiz, seria tido como incompatível com a Lei Maior, na medida em que a Carta Magna trazia previsão diversa da estabelecida nas normas internacionais.

Dessarte, no caso, também se aplicaria o entendimento esposado pelo Exmo. Min. Sepúlveda Pertence, de forma oposta, isto é, no sentido de que, para essa matéria, onde o constituinte havia feito previsão expressa, não caberia a alteração por norma internacional.

Porém, não foi isso que ocorreu, tendo a Suprema Corte seguido outra vertente de interpretação e incorrendo, assim, s.m.j., numa incongruência.

Essa contradição, aliada a outros fatores que serão abordados, demonstram a desproporcionalidade das decisões recentes do Supremo Tribunal Federal - sobre a aplicabilidade das regras de “condução de preso a juízo”-, assim como da Resolução do CNJ, que se lastreou nestas.

2.3.) DA INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 9º, ITEM 3, DO PACTO INTERNACIONAL DE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS DAS NAÇÕES UNIDAS E 7º, ITEM 5, DA CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS (PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA), NO QUE CONCERNE À CONDUÇÃO DO PRESO À PRESENÇA DO JUIZ

A par de tais fatos, cabe ressaltar, ainda, que os arts. 9º, item 3, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas e 7º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), no que concerne à condução do preso à presença do juiz, não teriam aplicabilidade no Brasil, também por outro liame de raciocínio.

Melhor esclarecendo, vale destacar que os trechos dos citados dispositivos convencionais que preceituam que “...Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz...”, no Brasil, teriam eficácia contida (e não plena[38], como já dito).

Isto porque, tais dispositivos dos textos internacionais, desde sua incorporação ao ordenamento pátrio, teriam sido limitados pela própria Constituição Federal, em especial pelo art. 5º, LXII, supra transcrito, que ao revés da “condução, sem demora” do preso ao juiz, previa a “comunicação” imediata sobre a prisão.

E neste particular, vale transcrever a lição de Pedro Lanza[39], que embora verse sobre a eficácia de normas constitucionais, pode, perfeitamente, ser aplicada em relação aos tratados internacionais inerentes a direitos humanos internalizados pelo país (para aqueles que consideram tais pactos com força de texto constitucional ou norma supralegal):

“...5.3. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA CONTIDA

As normas constitucionais de eficácia contida ou prospectiva têm aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral. Embora tenham condições de, quando da promulgação da nova Constituição, ou da entrada em vigor (ou diante da introdução de novos preceitos por emendas à Constituição, ou na hipótese do art. 5º, § 3º), produzir todos os seus efeitos, poderá a norma infraconstitucional reduzir sua abrangência.

Ao contrário do que ocorre com as normas constitucionais de eficácia limitada, como será visto no item seguinte, em relação às quais o legislador infraconstitucional amplia o âmbito de sua eficácia e aplicabilidade , no tocante às normas constitucionais de eficácia contida percebemos verdadeira limitação (restrição) à eficácia e aplicabilidade.

A restrição de referidas normas constitucionais pode-se concretizar não só através da lei infraconstitucional mas, também, em outras situações, pela incidência de normas da própria Constituição, desde que ocorram certos pressupostos de fato (...)

Além da restrição das eficácia das referidas normas de eficácia contida tanto por lei como por outras normas constitucionais, conforme referido acima, a restrição poderá implementar-se, em outras situações, por motivo de ordem pública, bons costumes e paz social, conceitos vagos cuja redução se efetiva pela Administração Pública...”

(sublinhados do autor)

Como se denota pelo já mencionado art. 5º, LXII, a Carta Magna, no que concerne à prisão, restringiu, limitou ou substituiu a apresentação do preso, sem demora, ao juiz (prevista nas normas internacionais), pela comunicação imediata ao magistrado.

Dessarte, também por tal raciocínio, as normas supralegais mencionadas não seriam aplicáveis no Brasil, no concernente aos trechos que preceituam que “...Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz...”, justamente, os excertos nos quais se basearam as decisões do STF e a Resolução do CNJ.

E, aqui, vale colacionar os dizeres de José Wilson Ferreira Lima[40], sobre a interpretação da norma constitucional e imprescindibilidade de sua manutenção para a estabilidade jurídica e social:

“...A noção de validade da Constituição, entretanto, encaminha-se para muito além do cotejamento das regras do processo legislativo, embora não as dispensem, uma vez que sua validade tem a ver mais intensamente com os valores sociais, os princípios e os interesse que o grupo social sedimentou no curso da história e, assim, espera-se que as normas constitucionais sejam dotadas de um grau de estabilidade muito mais duradouro que o observado quanto ás normas que compõem o ordenamento infraconstitucional...”.

DO CUMPRIMENTO DO PACTO INTERNACIONAL DE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS DAS NAÇÕES UNIDAS E DA CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS (PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA), QUANTO À APRESENTAÇÃO DE PRESOS, NO BRASIL - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (PARTE 1)

Ainda que assim não fosse, como dito acima, no Brasil, os arts. 9º, item 3, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas e 7º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que seguem in verbis, são efetivamente cumpridos e há tempos:

 PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS[41]

 ARTIGO 9

3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença..

CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS (PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA)[42]

Artigo 7.  Direito à liberdade pessoal

 5.     Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo.  Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.

(destaques do subscritor)

Apesar das omissões intencionais do STF e do CNJ sobre a hipótese alternativa da autoridade para qual deve ser apresentada qualquer pessoa presa, resta claro que nos pactos internacionais invocados, prescreve-se que o cidadão preso deve ser levado à presença de um juiz OU DE OUTRA AUTORIDADE AUTORIZADA PELA LEI A EXERCER FUNÇÕES JUDICIAIS.

No Brasil, de longa data, a figura dessa “...outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais...” existe no âmbito penal, notadamente no que concerne à prisão em flagrante, ao livramento condicional, às comunicações devidas, ou seja, à observância das regras internacionais, constitucionais e legais garantidoras da ampla defesa e dos direitos humanos. Trata-se do Delegado de Polícia.

O art.304[43] e seguintes do ordenamento instrumental penal (notadamente o art. 306), lastreadas na previsão do art. 5º, LXII, da Constituição, corroboram o esposado, no que concerne à condução do detido/preso à presença da autoridade policial.

E nesse sentido, não é demais trazer a posição doutrinária consensual:

“...A autoridade mencionada pelo CPP é, em geral, a autoridade policial...”[44].

E aqui, também não é demais rememorar o que, expressamente, preceitua o art. 2º, § 1º, da Lei nº 12.830/2013:

Art. 2º. As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.

§1º Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstancias, da materialidade e da autoria das infrações penais

As normas que versam sobre a atuação do Delegado de Polícia e suas funções/atribuições são inúmeras no ordenamento material e instrumental penal brasileiros, podendo ser citadas a título exemplificativo:

  • Art. 136, § 3º, I, da Carta Magna
  • Arts. 4º, 5º, § 3º; 6º a 8º; 13, 32, 39, 120,127, 149, § 1º, 168, 184, 211, 218, 282, § 2º, 295, XI, 297, 304 a 311, 322, 335, 378, II, 530-B, 549, 768, 771, 772, 773, 775 e incisos,  do CPP;
  • Arts. da Lei 12.830/2013
  • Arts 4º e 17-B da Lei 9613/1998
  • Arts. 32, 50, §§ 4º e 5º e 72 da Lei 11343/2006
  • Arts. 4º, §§ 2º, 6º e 9º; art. 6º, II, IV e § 2º , art. 8º, § 3º , art. 10, 11, 12, 15, 16 e 21 da Lei 12850/2013
  • Art. 16, da lei 10826/2003
  • Art. 25, § 2º, da Lei 7492/1986
  • Arts. 3º, I,  6º, 7º, da lei 9296/1996

Aliás, prova da relevância e da responsabilidade de tal cargo, pode ser constatada pelo fato de que, num passado não muito remoto, os Delegados eram escolhidos dentre juízes e os Chefes de Polícia dentre Desembargadores[45], ao passo que, na atualidade, para o exercício de tal função estatal, mostra-se imprescindível que seu aspirante seja formado em Direito, tenha experiência prática, passe em concurso público, se submeta a regime de exclusividade, dentre outros requisitos atinentes às carreiras jurídicas e essenciais ao Estado[46] .

Frise-se, outrossim, que ante uma prisão ilegal, arbitrária ou equivocada, o Delegado de Polícia não está obrigado a ratificar a prisão em estado flagrancial, podendo relaxá-la, de plano, sem mesmo a lavratura do Auto inerente. Nesse sentido, a doutrina é pacífica:

“...Antes da lavratura do auto, a autoridade policial deve entrevistar as partes(condutor, testemunha e conduzido) e, em seguida, de acordo com sua discricionária convicção, ratificar ou não a voz de prisão do condutor...”[47]

"Ao receber o preso e as notícias a respeito do fato tido como criminoso, a autoridade policial deverá analisar estes e os elementos que colheu com muita cautela, a fim de verificar se é hipótese de lavrar o auto de prisão em flagrante. A prisão não implica obrigatoriamente na lavratura do auto, podendo a autoridade policial, por não estar convencida da existência de infração penal ou por entender que não houve situação de flagrância, conforme for a hipótese, dispensar a lavratura do auto, determinar a instauração de inquérito policial para apurar o fato, apenas registrá-lo em boletim de ocorrência etc..., providenciando então a soltura do preso"[48].

“O Delegado de Polícia pode e deve relaxar a prisão em flagrante, com fulcro no art. 304, § 1º, interpretado a “contrario sensu”, correspondente ao primeiro contraste de legalidade obrigatório, quando não estiverem presentes algumas condições somente passíveis de verificação ao final da formalização do auto, como, por exemplo, o convencimento, pela prova testemunhal colhida, de que o preso não é o autor do delito, ou, ainda, quando chega à conclusão que o fato é atípico.”[49].

“ ...o delegado quando se inteira do que houve e acreditando haver hipótese de flagrância, inicia a lavratura do auto. Excepcionalmente, no entanto, pode ocorrer a situação descrita no §1º do Art. 304, isto é, conforme o auto de prisão em flagrante desenvolve-se, com a colheita formal dos depoimentos, observa a autoridade policial que a pessoa presa não é, aparentemente, culpada”[50].

A jurisprudência também é uníssona:

 “A autoridade policial goza de poder discricionário de avaliar se efetivamente está diante de notícia procedente, ainda que em tese e que avaliados perfunctoriamente os dados de que dispõe, não operando como mero agente de protocolo, que ordena, sem avaliação alguma, flagrantes e boletins indiscriminadamente." (RJTACRIM, 39/341).

"Para configuração do crime previsto no art. 319 do CP é indispensável que o ato retardado ou omitido se revele contra disposição expressa de lei. Inexistindo norma que obrigue o Delegado de Policia autuar em flagrante todo cidadão apresentado como autor de ilícito penal, considerando seu poder discricionário não há se falar em prevaricação". (RT 728/540).

“Inocorre o delito do art. 319 do CP, na conduta de Delegado de Polícia que deixou de lavrar auto de prisão em flagrante de acusado que nessa situação se encontrava, iniciando somente o Inquérito Policial, pois a regra da lavratura do auto de prisão em flagrante em situações que o exijam, não é rígida, sendo possível certa discricionariedade no ato da Autoridade Policial, que pode deixar de fazê-lo em conformidade com as circunstâncias que envolvem cada caso.” (RDJTACRIM, 51/193).

"O Delegado de Polícia não tem função robotizada. É bacharel em Direito. Submete-se a concurso público. Realiza, na própria Instituição, cursos específicos. Tem, na estrutura de sua função, chefias hierárquicas e órgão correcional superior. Não se pode, pois, colocar seu agir sempre sob a suspeita de cometimento de crime de prevaricação, caso não lavre o flagrante, principalmente quando esse seu agir pressupõe decisão de caráter técnico-jurídico, como o é no caso do auto de flagrante. Está na hora, pois, mormente neste momento em que se procura alterar o Código de Processo Penal, de se conferir ao Delegado de Polícia regras claras e precisas para que o exercício de sua função não seja um ato mecânico, burocrático, carimbativo, dependente, amedrontado ou heróico, enfim, não condizente com a alta responsabilidade e dever que a função exige, até para que se possa cobrar plenamente essa responsabilidade que lhe é conferida e puni-lo pelos desvios praticados". (TJSP, HC 370.792).

Como se não bastasse, operacionalizando a aplicação das normas internacionais supra no âmbito do ordenamento criminal nacional, ainda se têm os arts. 306 e 310, do CPP[51], que viabilizam a Defensoria Pública ou o advogado do preso, o Ministério Público e o próprio Poder Judiciário, a tomarem conhecimento da prisão e a adotarem medidas, de forma célere [52], visando, quando for o caso: a) o relaxamento de eventual prisão ilegal, b) início de procedimentos contra possíveis abusos de autoridade, inclusive, decorrentes de tortura .

Portanto, a criação de norma infralegal (Resolução nº 213/2015) contrariando inúmeros dispositivos escorreitamente erigidos à texto de lei, com base em garantia constitucional[53], fere frontalmente o princípio constitucional da proporcionalidade[54].

Não se verifica qualquer razão fática ou jurídica e nem, tampouco, lógica ou social (muito ao revés), que justifique a edição de tal regra, que, frise-se bem, só teria respaldo constitucional se versasse sobre procedimentos interna corporis do Poder Judiciário, o que não é o caso.

E não se alegue alhures que a função estatal de Delegado de Polícia, para os efeitos das normas internacionais invocadas, não estaria autorizada a exercer funções judiciais!

Com efeito, dentre as inúmeras funções judiciais diferidas ao Delegado de Polícia, o legislador atribuiu, a restituição de coisas apreendidas[55], a apreciação de requerimento de perícia[56], a condução coercitiva[57], apreensão de bens[58] e, até mesmo, o arbitramento de fiança[59].

Em suma, a Resolução nº 213/2015 do CNJ, sob o aspecto analisado até aqui, trata-se de norma desnecessária e supérflua, fundada no pretexto de cumprimento dos Pactos Internacionais, quando, em verdade, no Brasil, tais contratos internacionais já estão sendo cumpridos há tempos, através da figura do Delegado de Polícia.

E corroborando o alegado, novamente vale se socorrer dos ensinamentos do eminente Desembargador Guilherme de Souza Nucci[60]:

“...o delegado de polícia, no sistema adotado pelo Brasil, é um bacharel em Direito, concursado, que conhece muito bem o Direito Penal e o Processo Penal. Para essa autoridade, segundo o CPP, deve ser o preso imediatamente apresentado. Faz-se um juízo inicial da legalidade – não por um leigo, mas por alguém qualificado. Encontrando razões para detê-lo, a autoridade policial lavra o auto de prisão em flagrante. Pode, segundo defendemos (art. 304, CPP), ao final do referido auto, percebendo a debilidade das provas, relaxá-lo e não recolher o detido ao cárcere. Há, inclusive, quem defenda possa o delegado fazer o mesmo se não vislumbrar, além da tipicidade, os elementos referentes à ilicitude e à culpabilidade.

O delegado de polícia pode, também, arbitrar fiança, para crimes cuja pena máxima não ultrapasse 4 anos. Qual outra autoridade pode fazer isso? Não seria uma função típica de juiz em outros países?

Então, muitos leram o meu voto a respeito e torceram como puderam, somente para ser notícia, dizendo que eu estaria defendendo que o delegado “pode presidir audiência de custódia” ou estava “equiparando o delegado ao juiz” e assim vai. São esses divulgadores de falsas notícias ignorantes ou agiram de má-fé. Disse e insisto que o sistema processual do Brasil, vigente há mais de 70 anos, adotou o critério de apresentar o preso ao delegado, para, na sequência (24 horas), ser avaliado o auto de prisão em flagrante por magistrado togado.

Esse sistema nunca se revelou causa ou fundamento de desrespeito aos direitos humanos, tanto assim que os comentadores da Convenção Americana dos Direitos Humanos jamais o destacaram, vale dizer, não mencionaram a tal audiência de custódia. Por todos, confira-se em Luiz Flávio Gomes: “toda pessoa detida deve ser apresentada, sem demora, à autoridade judiciária competente. A violação dessa garantia torna a prisão arbitrária” (Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, 2a. Ed, p. 57). Essa é a única frase dos comentários que cuida do tema. Apresentar o preso ao juiz, para países onde não há a autoridade policial filtrando a acusação formulada por quem prendeu o suspeito, pode ser, de fato, fundamental. Afinal, será o magistrado o primeiro a tomar contato com aquela prisão e poderá ditar seus rumos: mantê-la, arbitrar fiança, ouvir do suspeito se é culpado ou inocente etc.

No Brasil, o delegado é a autoridade que primeiro toma contato com o preso, mas a sua atividade é devidamente fiscalizada por um juiz em, no máximo, 24 horas. Ilegalidades podem ser sanadas pela simples leitura do auto. Liberdades provisórias podem ser concedidas pelo mesmo caminho....”

(sublinhados do autor)

No mais, apenas a título de ilustração e complementação, de maneira a demonstrar a relevância e importância da figura do Delegado de Polícia para a persecução penal, vale ressaltar que - ao revés do que vem se sustentando ultimamente - o Inquérito Policial presidido por Delegados de Polícia tem tido papel fundamental para apuração de delitos.

Muito se ataca – e de forma leviana, diga-se - o Inquérito Policial na tentativa de culpar tal instrumento pela demora e inefetividade da persecução penal do Brasil.

Sem adentrar no mérito dos interesses corporativistas de determinadas instituições e classes, vale destacar que, por tais críticas, de forma também paliativa (e temerária) se visa atribuir culpa a um procedimento, sem que este, efetivamente, tenha-a.

Com efeito, a questão da persecução na esfera das Polícias Judiciárias (Civil e Federal) só não é melhor, por conta da falta de investimentos na estrutura e na formação/reciclagem de parte do efetivo de tais instituições, aliada, como já dito, à falta de investimento em área básica, qual seja, a educação da população.

Prova disso é que, com os parcos investimentos efetivados em períodos dos governos dos Presidentes Fernando Henrique Cardoso e Luis Inácio Lula da Silva, a Polícia Federal do Brasil se tornou uma das instituições mais respeitadas do país[61] e referência mundial em investigação, em virtude de deflagração de Operações de grande relevância nacional.

Mesmo com a paralisação dos investimentos há anos, estudos mais recentes demonstram que os Inquéritos Policiais Federais têm índice de efetividade entre 51% a 90%, portanto, muito superior ao de países ditos desenvolvidos :

“... Levando-se em consideração que as taxas de elucidação dos crimes em geral na França, nos estados Unidos e no Reino Unido, pelos dados já alhures apresentados, não superam, via de regra, os 30%, verifica-se que o inquérito policial realizado pela Polícia Federal, sob a presidência do delegado de polícia, permite resultados ainda superiores às polícias de outros países tidas como de 1º mundo...”  [62].

E neste ponto, vale informar que as Operações Policiais nada mais são que Inquéritos Policiais, atrelados às medidas cautelares incidentais propostas em virtude da capacidade e legitimidade postulatória dos Delegados de Polícia (representação[63]).

Por óbvio, melhorias sempre podem ocorrer, como têm ocorrido[64], porém, da mesma forma que os entraves existentes no sistema penitenciário, os problemas inerentes à persecução penal são consequências e não causa. Portanto, tais problemas (que poderiam ser atribuídos muito mais ao processo penal[65] do que ao inquérito policial) requerem, para evolução, de medidas efetivas e não paliativas.

Feito esse parêntese, pelo esposado, resta evidente que tal norma fere o princípio da proporcionalidade, que tem por finalidade precípua equilibrar os direitos individuais com os anseios da sociedade.

Com efeito, uma norma que vise cumprir o que já está sendo cumprido (há tempos, frise-se), é inócua, é desproporcional.

E quando essa mesma norma, ainda, subverte todo um sistema de normas a ela superiores, isto é, regras constitucionais e legais, a constatação dessa desproporcionalidade e inutilidade fica ainda mais evidente.

Portanto, a violação do princípio da proporcionalidade é, s.m.j., incontestável.

Na seara administrativa, segundo o mestre Dirley da Cunha Júnior, a proporcionalidade “...é um importante princípio constitucional que limita a atuação e a discricionariedade dos poderes públicos e, em especial, veda que a Administração Pública aja com excesso ou valendo-se de atos inúteis, desvantajosos, desarrazoados e desproporcionais...”[66].


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

XAVIER, Marcio Magno Carvalho. O STF, o CNJ e a audiência de custódia: inconstitucionalidades e consequências. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4793, 15 ago. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/51181>. Acesso em: 22 maio 2019.

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