3) DO BREVE HISTÓRICO E DOS FUNDAMENTOS PARA A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO Nº 213, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2015, DO CNJ

Feitas as necessárias considerações nos itens antecedentes, sobreleva notar que a edição da Resolução nº 213/2015 do CNJ, (i) após mais de 2 (duas) décadas das datas de internalização dos pactos internacionais nos quais supostamente se lastreou e (ii) após mais de 4 (quatro) décadas das datas de publicações destes, serve, desde logo - e no mínimo -, para demonstrar a inoportunidade e intempestividade do normativo do CNJ.

Todavia, para a exata compreensão de tal fato, bem como das inconstitucionalidades e ilegalidades desse normativo, a exposição das circunstâncias que ensejaram sua edição e tentativa de implementação[67] se mostra, ainda, conditio sine qua non. Se não, veja-se:

3.1. DO COLAPSO DO SISTEMA PENITENCIÁRIO – CONSEQUÊNCIA DE PROBLEMAS MAIS GRAVES

Pois bem. Como consabido, o sistema penitenciário brasileiro, há muito, vem se deteriorando de forma alarmante e exponencial, estando em vias de um colapso total.

Isso se deve - dentre outros fatores subjacentes - principalmente (i) à falta de investimentos nesse sistema e (ii) à ausência de políticas sociais efetivas para redução do contingente candidato ao ingresso no sistema carcerário, notadamente àquelas relacionadas à educação.

A falta de investimentos no sistema carcerário como forma de cumprimento dos arts. 1º, III, 4º, II, 5º, III, XLIX, L, LXVI, todos da Carta Magna e de outros preceitos de tratados internacionais[68], dispensa maiores delongas, bastando-se citar os incidentes ocorridos na já extinta Casa de Detenção de São Paulo (Carandiru) e no Complexo Penitenciário de Pedrinhas, no Estado do Maranhão. E isso, sem se falar no surgimento de facções criminosas no interior dos presídios, cujas denominações não são dignas, sequer, de menção.

Frise-se que os problemas carcerários no Brasil são incontáveis e notórios, sendo noticiados diuturnamente na imprensa nacional, razão pela qual desnecessárias quaisquer outras citações ou o aprofundamento sobre esse tema específico, inclusive e até mesmo, por não ser o escopo precípuo do presente trabalho.

Entretanto, apenas a título elucidativo, cabe ressaltar que a construção de presídios, a manutenção e a adequação daqueles já existentes, bem como a reforma do sistema penitenciário, historicamente, jamais gerou quantidade significativa de votos aos governantes. Essa é a razão para o descaso, pelos administradores públicos, em relação ao sistema penitenciário, i.e., o motivo da falta de investimentos nesse setor.

Tais fatos foram objeto de discussão na sessão plenária da Suprema Corte em setembro de 2015, por ocasião do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental-ADPF nº 347, que, inclusive, serviu como uma das justificativas – segundo “considerando”[69] -  para edição da Resolução nº 213/2015 do CNJ.

Em tal julgamento[70], a Corte Maior chegou, até mesmo, a reconhecer que o sistema penitenciário nacional caracterizava o “estado de coisas inconstitucional”[71], consoante pode se perceber pela ementa do julgado, que segue abaixo, para facilitação da intelecção:

CUSTODIADO – INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL – SISTEMA PENITENCIÁRIO – ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – ADEQUAÇÃO. Cabível é a arguição de descumprimento de preceito fundamental considerada a situação degradante das penitenciárias no Brasil. SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL – SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA – CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA – VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – FALHAS ESTRUTURAIS – ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL – CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como “estado de coisas inconstitucional”. FUNDO PENITENCIÁRIO NACIONAL – VERBAS – CONTINGENCIAMENTO. Ante a situação precária das penitenciárias, o interesse público direciona à liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão.

(destaques do autor).

Para se ter exata noção da precariedade do sistema penitenciário, o ministro relator, i.e., o Exmo. Min. Marco Aurélio, em seu voto[72], concordou com o então Ministro da Justiça, que havia comparado as penitenciárias do Brasil às masmorras medievais:

“...As penas privativas de liberdade aplicadas em nossos presídios convertem-se em penas cruéis e desumanas. Os presos tornam-se “lixo digno do pior tratamento possível”, sendo-lhes negado todo e qualquer direito à existência minimamente segura e salubre. Daí o acerto do Ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, na comparação com as “masmorras medievais”...”

Durante as discussões do voto do ministro relator, os demais ministros, de forma uníssona, manifestaram concordância com os problemas do sistema penitenciário, tendo o Ministro Edson Fachin, no que concerne às medidas cautelares postuladas na referida ADPF,  assim disposto[73]:

“...As questões atinentes ao sistema penitenciário nacional há muito não encontram espaço fértil ou adequado de tratamento pelos poderes Executivo e Legislativo. Os direitos dos encarcerados não encontram qualquer espaço na criação e implementação de políticas públicas (Executivo) e tampouco em qualquer atuação legislativa (Legislativo)...”

Da mesma forma, a falta de políticas sociais eficazes, relacionadas à saúde, emprego, habitação e, notadamente, educação, tem gerado o aumento incontestável dos níveis de criminalidade nos últimos anos. Trata-se, também, de fato notório[74].

Com efeito, em última análise, para redução da população carcerária, seria necessário que o Estado Brasileiro cumprisse os objetivos estabelecidos pelo legislador constituinte e zelasse pelos direitos sociais assegurados, respectivamente previstos nos arts. 3º e 6º, da Constituição Federal[75], explicitados de forma mais detalhada em outras partes do texto constitucional (ex.: art. 205 e seguintes).

Outra medida salutar e viável para a redução do alto contingente carcerário, seria a reforma do processo penal, de modo a torná-lo mais célere e efetivo, de maneira a cumprir com o disposto no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna[76].

Como dito outrora, os inquéritos policiais estão longe de ser os culpados pela lentidão ou inefetividade da persecução penal e, por conseguinte, de eventuais injustiças ou violações de direitos humanos em presídios. Se cabe a algum procedimento esse ônus, tem-se por certo que é ao processo penal.

Tanto é, que nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 347, muito se discutiu sobre a realização de mutirões carcerários, com o objetivo de garantir do devido processo legal com a revisão das prisões de presos definitivos e provisório, eis que existem presos que, sequer, deveriam estar nos presídios, seja pelo cumprimento integral de suas penas, seja pelo preenchimento dos requisitos que lhes facultariam a progressão de regime. E isso, sem contar a situação daqueles presos provisórios, que ficam aguardando, por anos e anos, uma decisão judicial definitiva, para verificação sobre a viabilidade de progressão de regime prisional ou mesmo libertação.

Frise-se que, inclusive, a determinação de realização, pelo CNJ,  de mutirões carcerários, era pedido expresso da alínea “g” dos pedidos da aludida ADPF, porém, não foi deferido pela Corte Suprema, que entendeu que tal pedido estava prejudicado, tendo em vista que o CNJ já coordenaria tais espécies de mutirão.

Em suma, ante a inércia e/ou desídia dos gestores públicos e a incapacidade dos gestores dos Poderes Executivos, Legislativos e Judiciário (em todas as esferas da federação) de atacar as verdadeiras causas dos problemas inerentes à segurança pública e ao sistema penitenciário (conforme já esposado acima), nos últimos tempos, optou-se por adotar medidas paliativas para tentar, no curto prazo e de forma a ocultar a realidade, solucionar o problema carcerário, que – frise-se bem – tem como causa precípua as questões sociais antes citadas.

Na verdade, a adoção dessas medidas paliativas, sem os estudos prévios adequados, isentos e confiáveis, bem como sem o tratamento das reais causas do problema, afetou, afeta e afetará, ainda mais e de forma drástica, a harmonia da sociedade brasileira (e isso já está ocorrendo, fato que será objeto de análise adiante).

Pois bem. Dentre as medidas paliativas adotadas na tentativa de solução do problema carcerário, ou melhor, na tentativa de redução da população carcerária, está a de retardo ou paralisação das discussões e projetos legislativos visando a redução da maioridade penal, contrariando pesquisas pacíficas de opinião pública[77], em razão das quais constata-se que a esmagadora maioria da população almeja essa modificação legislativa, seguindo, para tal desiderato, os mesmos fundamentos adotados para redução da idade na seara eleitoral.

Outras medidas adotadas para minorar a população carcerária, foram as edições das Leis nºs 12.403/2011[78] e 13.257/2016[79], que alteraram substancialmente o Código de Processo Penal, trazendo, dentre outras inovações: a) disposições sobre várias medidas alternativas à prisão; b) ampliação de possibilidades para prisões domiciliares, e; c) majoração dos casos de concessão de liberdade provisória com fiança.

Todavia, apesar de tais medidas serem questionáveis por não versarem ou tratarem das efetivas causas do problema do sistema penitenciário, seguiram os trâmites estabelecidos na Constituição Federal, inclusive, com a observância do devido processo legislativo, lastreado na tripartição dos Poderes[80]. Em suma, foram medidas adotadas - ou ainda não (no caso da redução da maioridade) - dentro dos ditames democráticos estabelecidos pela Lei maior e, por essa razão, não merecedoras de críticas nessa resenha.

Continuando no elenco de medidas para esvaziamento do sistema penitenciário, tem-se, também, a recentíssima Sumula Vinculante nº 56 da Suprema Corte, assim consensuada;

“A falta de vagas em estabelecimento prisional não autoriza a manutenção do preso em regime mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros do Recurso Extraordinário 641.320”

Confirmar texto da súmula

Ocorre que, existe outra medida, pretensamente, tendente à redução da população carcerária que, como dito, s.m.j., violou normas e princípios constitucionais, qual seja, a Resolução nº 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça-CNJ.

E para espanto, tal medida consiste em normativo infralegal, oriundo de órgão constitucionalmente criado[81] para vários fins, porém, nenhum afeto à atividade legislativa extra corporis [82].

A Resolução nº 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça, dispôs sobre “... a apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas...”, tendo, por conseguinte, instituído[83], efetivamente, no ordenamento jurídico pátrio, a denominada “audiência de custódia”.

3.2. DA ATUAÇÃO PRÉVIA DO CNJ PARA CRIAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – CONVÊNIOS E PROJETOS PILOTOS

Antes da edição do referido normativo infralegal (Resolução nº 213/2015), o Conselho Nacional de Justiça já vinha adotando medidas para a implementação da denominada “audiência de custódia”, como forma de solução dos entraves do sistema penitenciário. Para tanto, utilizou-se do pretexto de cumprimento das normas internacionais já mencionadas.

O Ministro Ricardo Lewandowski, aliás, desde que assumiu a presidência do CNJ, deixou claro que o programa inerente à “audiência de custódia” seria prioritário na sua gestão[84].

Ocorre que, para viabilizar tal projeto e ciente de que sua  implementação dependeria de outros órgãos governamentais, notadamente, de instituições do Poder Executivo, foram firmados Termos de Cooperação Técnica[85] e Termos de Adesão[86] que, por uma perfunctória análise, deram ensejo à (i) criação de obrigações não previstas em lei para outros órgãos não afetos à administração do Poder Judiciário e para os servidores públicos deste, além da (ii) geração de despesas sem a indicação das fontes de receita que a suportariam.

Tais pactos prévios se mostraram minimamente necessários à edição da malfadada Resolução, porém, demonstram, de forma clara, uma burla ao processo legislativo, com usurpação de competência privativa da União Federal e violação ao princípio tripartite dos Poderes, o que será, também, objeto de profunda reflexão adiante.

Frise-se, neste ponto, que a pactuação de tais Convênios não encontrou óbice (muito ao revés) por parte do Ministério da Justiça ou das Secretarias de Segurança dos Estados, eis que, como dito outrora, para os governantes (representados pelo Ministro da Justiça e pelos Secretários de Segurança), o sistema penitenciário sempre se mostrou de difícil trato, só gerando os dissabores decorrentes dos escândalos ocorridos no interior dos presídios e amplamente noticiados pela imprensa.

Por demandar investimentos sem retorno eleitoral, o sistema penitenciário sempre ficou relegado pelas Administrações, cuja visão imediatista não viabilizava a, básica e necessária, compreensão de que os problemas inerentes ao cárcere, na realidade, eram consequência da inércia e da falta de políticas públicas sólidas e efetivas em outros setores sob a tutela do Estado, notadamente na esfera educacional.

Assim, a necessidade de diminuição da população carcerária e, por conseguinte, dos investimentos para manutenção e ampliação de penitenciárias – nunca manifestada, mas ocultamente desejada pelos chefes dos Poderes Executivos Federal e Estaduais - foi, exatamente, ao encontro da proposta apresentada pelo CNJ.

Em suma, o STF indicou e o CNJ cuidou de implementar a medida paliativa que agradava a todos os governantes e gerava a pecha de protetor dos direitos humanos para o Conselho e seu então presidente, coincidentemente, também, presidente do STF.

Prova disso, foram as inúmeras “honrarias” recebidas pelo Exmo. Min. Ricardo Lewandowski, por suposta defesa dos direitos humanos, em virtude do projeto relativo à “audiência de custódia”, uma delas, inclusive, conferida pela então autoridade máxima do Poder Executivo Federal[87].

Nesse contexto, foram ajustados projetos pilotos, sendo o principal deles, aquele publicado, em 27.01.2015, no Estado de São Paulo, através do Provimento Conjunto nº 03/2015, formulado pela Presidência do Tribunal de Justiça de São Paulo e pela Corregedoria Geral daquele mesmo Tribunal.

A ingerência e a influência do CNJ nesse “balão de ensaio” consta das justificativas para sua edição, especialmente no terceiro “considerando” desse normativo, onde se asseverou: “... CONSIDERANDO, assim, a necessidade de implantar, em absoluta sinergia com recentes medidas do Conselho Nacional de Justiça, uma ferramenta para controle judicial mais eficaz da necessidade de manutenção da custódia cautelar;...”.

Dentre os dispositivos desse Provimento, constavam os abaixo transcritos, que anteciparam o que se pretendia implantar na seara nacional, através da resolução nº 213/2015 do CNJ:

Art. 1º Determinar, em cumprimento ao disposto no artigo 7º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (pacto de San Jose da Costa Rica), a apresentação de pessoa detida em flagrante delito, até 24 horas após a sua prisão, para participar de audiência de custódia.(...)

Art. 3º A autoridade policial providenciará a apresentação da pessoa detida, até 24 horas após a sua prisão, ao juiz competente, para participar da audiência de custódia.§ 1º O auto de prisão em flagrante será encaminhado na forma do artigo 306, parágrafo 1º, do Código de Processo Penal, juntamente com a pessoa detida.§ 2º Fica dispensada a apresentação do preso, na forma do parágrafo 1º, quando circunstâncias pessoais, descritas pela autoridade policial no auto de prisão em flagrante, assim justificarem.(...)

Art. 5º O autuado, antes da audiência de custódia, terá contato prévio e por tempo razoável com seu advogado ou com Defensor Público.Art. 6º Na audiência de custódia, o juiz competente informará o autuado da sua possibilidade de não responder perguntas que lhe forem feitas, e o entrevistará sobre sua qualificação, condições pessoais, tais como estado civil, grau de alfabetização, meios de vida ou profissão, local da residência, lugar onde exerce sua atividade, e, ainda, sobre as circunstâncias objetivas da sua prisão.(...)

Art. 7º O juiz competente, diante das informações colhidas na audiência de custódia, requisitará o exame clínico e de corpo de delito do autuado, quando concluir que a perícia é necessária para a adoção de medidas, tais como:I - apurar possível abuso cometido durante a prisão em flagrante, ou a lavratura do auto;II - determinar o encaminhamento assistencial, que repute devido.(...)

Art. 10. Não será realizada a audiência de custódia durante o plantão judiciário ordinário (art. 1.127, I, NSCGJ) e os finais de semana do plantão judiciário especial (art. 1.127, II, NSCGJ).Parágrafo único. A regra do caput aplica-se até a efetiva implantação de rotina para transferência, aos finais de semana e feriados, de presos das unidades da Secretaria de Estado da Segurança Pública para os estabelecimentos da Secretaria de Estado da Administração Penitenciária.

Entretanto, o plano formulado no âmbito da cúpula dos Poderes, não obstante o esforço desproporcional da Corte Suprema (objeto do próximo tópico), como se diria no jargão popular, não foi combinado “com os russos”, isto é, não foi objeto de consulta ou ajuste com a sociedade e nem, tampouco, com os Operadores do Direito responsáveis pela sua implementação (inclusive magistrados), como se verá a posteriori.

3.3. DAS DECISÕES DO STF SOBRE A MATÉRIA

A par de tais fatos, vale destacar que no ano de 2015, concomitantemente com os ajustes prévios levados a efeito pelo Conselho Nacional de Justiça, o Supremo Tribunal Federal julgou duas ações envolvendo o tema “audiência de custódia”, abrindo, definitivamente, o caminho para a edição da resolução, pelo CNJ, “disciplinar” a matéria.

Forçoso informar, neste ponto, que nas discussões efetivadas no âmbito do Pleno da Corte Suprema, o Ministro Presidente – que também era Presidente do CNJ – atuou crucialmente, tendo sido instado pelos demais integrantes da cúpula do Poder Judiciário, por diversas vezes, a se manifestar sobre o andamento do projeto “audiência de custódia” e, cobrado, sobre os prazos do cronograma deste. Noutras tantas vezes, o próprio Ministro Presidente pedia permissão aos seus pares, durante as manifestações destes, para tecer considerações sobre o andamento do projeto, na seara do Conselho Nacional de Justiça.

Em suma, em ambos os julgamentos, as posições adotadas pelos integrantes do STF, levaram em consideração os andamentos dos trabalhos realizados no CNJ. Tal fato, no mínimo, causa estranheza, na medida em que a maior Corte Constitucional do país, intitulada com a poderosa alcunha de “Suprema” pelo legislador constituinte, balizou e concretizou seus julgamentos, não com fulcro na interpretação da Constituição[88], mas com lastro em procedimentos políticos e negociais de um Conselho hierarquicamente inferior.

E aqui, para aqueles formados em ciências jurídicas, vale uma pausa para meditação... Será que ocorreu uma subversão de papéis? Ou a politização descabida do Judiciário? Ou será que um Poder está tentou se mesclar a outro, o mesmo se dando com seus papéis constitucionais? A resposta é negativa.

Na verdade, a Suprema Corte se utilizou do CNJ como longa manus e escudo protetor para o alcance de seus desideratos. A prova disso pode ser inferida pelos diálogos que seguem, extraídos da discussão havida por ocasião do julgamento da ADPF 347:

 “... O  SENHOR  MINISTRO  RICARDO  LEWANDOWSKI

(PRESIDENTE) -  Pois é, eu acho, com todo o respeito, que talvez essa seria  a  melhor  solução,  e  seria  adequado  -  evidentemente  porque  o Supremo Tribunal Federal é um órgão superior ao CNJ - que o Supremo Tribunal Federal fixasse um prazo máximo para que isso ocorresse.

O  SENHOR  MINISTRO  CELSO  DE  MELLO:  …em  ordem  a permitir que o CNJ  atue, em virtude dessa delegação, como verdadeira “longa manus” desta Corte Suprema.

O  SENHOR  MINISTRO  RICARDO  LEWANDOWSKI

(PRESIDENTE)- Isso mesmo.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Fica melhor, porque nós estaríamos dando uma ordem ao CNJ e não correríamos o risco de termos aqui uma enxurrada de reclamações, caso não se faça audiência de custódia em determinado lugar...”

Pois bem. Continuando, cumpre informar que as duas ações julgadas em 2015, pela Corte Constitucional, foram a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.240 e a já citada Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF nº 347.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.240, proposta pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil-ADEPOL-BRASIL, patrocinada pelo ilustre advogado Wladimir Jorge Reale, julgada em 20.08.2015, teve como relator o Exmo. Min. Luiz Fux.

Em tal ação foi suscitada a inconstitucionalidade da integralidade dos dispositivos do retrocitado Provimento Conjunto nº 03/2015 do Tribunal de Justiça de São Paulo. Nos termos do voto do eminente relator[89], assim foi fundamentada a exordial da demanda:

“...No mérito, arguiu que o regramento da audiência de custódia, por ter natureza jurídica de norma processual, dependeria da edição de lei federal, por força dos artigos 22, inciso I, e 5º, inciso II, da Constituição Federal, havendo, inclusive, projetos de lei em tramitação na Câmara dos Deputados e no Senado tratando do assunto (projetos de lei nº 7.871/2014 e 554/2011, respectivamente). Dessa forma, o provimento do TJSP estaria suprindo lacuna legal e extrapolando de forma inconstitucional o poder regulamentar daquele tribunal.

Prossegue a autora aduzindo que a a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) tampouco poderia servir de fundamento para a edição do provimento atacado, visto que, segundo  entendimento  firmado  pelo  Supremo  Tribunal  Federal,  no julgamento  do  Recurso  Extraordinário  466.343,  tratados  internacionais sobre  direitos  humanos  ratificados  pelo  Brasil  ingressariam  no ordenamento jurídico nacional com  status supralegal, de modo que, na sua  ótica,  não  seria  possível  a  sua  regulamentação  direta  através  da espécie normativa empregada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

Por fim, apontou a inconstitucionalidade da norma impugnada à luz do  princípio  da  proibição  do  excesso  e  a  existência  de  dificuldades operacionais  na  execução  das  audiências  de  custódia,  requerendo, liminarmente, a suspensão da eficácia do Provimento Conjunto 03/2015 e, no mérito, a declaração da sua inconstitucionalidade integral...”

Também do voto do relator[90], as informações prestadas, em contraposição, pela Presidência do Tribunal de Justiça de São Paulo, foram resumidas da seguinte forma:

“...O  TJSP  prestou  informações  (documento  17),  suscitando, preliminarmente,  a  ausência  de  pertinência  temática,  uma  vez  que  a norma  impugnada  seria  dirigida  apenas  aos  Magistrados  daquele tribunal e não aos Delegados de Polícia.

No mérito, defendeu a norma impugnada, sob o argumento de que não  se  trataria  de  regulamento  autônomo,  nem  de  norma  processual penal, mas apenas de regulação de direitos fundamentais previstos pelos artigos 1º, inciso III (dignidade da pessoa humana), e 5º, incisos LIV, LV e LVII (devido processo legal, contraditório, ampla defesa e presunção de inocência), da Constituição Federal, assim como pelo artigo 7º, item 5, da Convenção Americana  sobre  Direitos  do  Homem.  Da  mesma  forma, também haveria normas processuais penais atinentes à prisão cautelar que  dariam  suporte  de  validade  ao  provimento  impugnado, nomeadamente aquelas previstas pelos artigos 306, § 1º, e 322, parágrafo único, do Código de Processo Penal . Destarte, o provimento em questão não teria alterado o conteúdo das normas que lhe servem de fundamento de validade, tão somente estipulando orientações aos Magistrados para o seu efetivo cumprimento.

Havendo,  portanto,  legislação  processual  suficiente,  sustentou  o Tribunal de Justiça de São Paulo ter agido apenas no âmbito correicional, organizando serviços prestados pelos seus órgãos jurisdicionais, dentro da competência que lhe é atribuída pelo artigo 96, inciso I, alínea  b, da Constituição Federal. Sendo assim, qualquer lei que fosse aprovada pelo Congresso  Nacional  disciplinando  a  audiência  de  custódia  apenas reforçaria  a  eficácia  desse  instituto  jurídico,  na  medida  que  o  atual ordenamento jurídico nacional já admitiria a sua validade.

Destacou,  ainda,  o  alinhamento  do  Provimento  Conjunto  03/2015 com as diretrizes do “Programa Segurança sem Violência”, desenvolvido pelo  Ministério  da  Justiça,  com  a  participação  de  representantes  da sociedade civil e de órgãos públicos como o CNJ, o CNMP, o Conselho Federal da OAB e o Conselho Nacional de Defensores Públicos Gerais (CONDEGE).  Tal  programa  consistiria  em  política  pública  voltada  ao desenvolvimento  de  ações  integradas  para  a  melhoria  do  sistema carcerário brasileiro, ensejando a celebração pelo Ministério da Justiça e pelo CNJ de diversos acordos de cooperação técnica para a implantação da audiência de custódia em todo o Brasil, notadamente com os Tribunais de Justiça dos Estados do Maranhão, Espírito Santo e Mato Grosso, que também já regulamentaram a audiência de custódia...”

Apesar dos judiciosos fundamentos, a Corte Suprema, levando em conta a situação do sistema penitenciário e as (questionáveis) avenças firmadas com órgãos dos Poderes Executivos Federal e Estaduais, julgou a demanda improcedente, apresentando, para tanto, argumentos inusitados e absolutamente dissonantes da realidade vivida nos tribunais, além de ter efetivado uma interpretação demasiadamente elastecida para amoldar o teor da norma impugnada à competência normativa dos Tribunais, quando, na realidade, as regras editadas extrapolavam a garantia constitucional de dispor sobre regimentos internos, alcançando, até mesmo, órgãos e servidores do Poder Executivo.

E vale destacar que, por ora, não se faz necessário o aprofundamento da análise sobre os fundamentos invocados. Basta, momentaneamente, se ter conhecimento sobre o teor da ementa do julgado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO CONJUNTO 03/2015 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. 1. A Convenção Americana sobre Direitos do Homem, que dispõe, em seu artigo 7º, item 5, que “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz”, posto ostentar o status jurídico supralegal que os tratados internacionais sobre direitos humanos têm no ordenamento jurídico brasileiro, legitima a denominada “audiência de custódia”, cuja denominação sugere-se “audiência de apresentação”. 2. O direito convencional de apresentação do preso ao Juiz, consectariamente, deflagra o procedimento legal de habeas corpus, no qual o Juiz apreciará a legalidade da prisão, à vista do preso que lhe é apresentado, procedimento esse instituído pelo Código de Processo Penal, nos seus artigos 647 e seguintes. 3. O habeas corpus ad subjiciendum, em sua origem remota, consistia na determinação do juiz de apresentação do preso para aferição da legalidade da sua prisão, o que ainda se faz presente na legislação processual penal (artigo 656 do CPP). 4. O ato normativo sob o crivo da fiscalização abstrata de constitucionalidade contempla, em seus artigos 1º, 3º, 5º, 6º e 7º normas estritamente regulamentadoras do procedimento legal de habeas corpus instaurado perante o Juiz de primeira instância, em nada exorbitando ou contrariando a lei processual vigente, restando, assim, inexistência de conflito com a lei, o que torna inadmissível o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade para a sua impugnação, porquanto o status do CPP não gera violação constitucional, posto legislação infraconstitucional. 5. As disposições administrativas do ato impugnado (artigos 2º, 4° 8°, 9º, 10 e 11), sobre a organização do funcionamento das unidades jurisdicionais do Tribunal de Justiça, situam-se dentro dos limites da sua autogestão (artigo 96, inciso I, alínea a, da CRFB). Fundada diretamente na Constituição Federal, admitindo ad argumentandum impugnação pela via da ação direta de inconstitucionalidade, mercê de materialmente inviável a demanda. 6. In casu, a parte do ato impugnado que versa sobre as rotinas cartorárias e providências administrativas ligadas à audiência de custódia em nada ofende a reserva de lei ou norma constitucional. 7. Os artigos 5º, inciso II, e 22, inciso I, da Constituição Federal não foram violados, na medida em que há legislação federal em sentido estrito legitimando a audiência de apresentação. 8. A Convenção Americana sobre Direitos do Homem e o Código de Processo Penal, posto ostentarem eficácia geral e erga omnes, atingem a esfera de atuação dos Delegados de Polícia, conjurando a alegação de violação da cláusula pétrea de separação de poderes. 9. A Associação Nacional dos Delegados de Polícia – ADEPOL, entidade de classe de âmbito nacional, que congrega a totalidade da categoria dos Delegados de Polícia (civis e federais), tem legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade (artigo 103, inciso IX, da CRFB). Precedentes. 10. A pertinência temática entre os objetivos da associação autora e o objeto da ação direta de inconstitucionalidade é inequívoca, uma vez que a realização das audiências de custódia repercute na atividade dos Delegados de Polícia, encarregados da apresentação do preso em Juízo. 11. Ação direta de inconstitucionalidade PARCIALMENTE CONHECIDA e, nessa parte, JULGADA IMPROCEDENTE, indicando a adoção da referida prática da audiência de apresentação por todos os tribunais do país.(ADI 5240, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016)

(destaques do autor)

Por uma perfunctória análise do teor da ementa, já se corrobora o esposado acima, no que diz respeito à dissociação da realidade fática, pois, hodiernamente, ou melhor, há tempos, não há notícia de que em sede de habeas corpus, qualquer juiz, desembargador ou ministro, tenha solicitado a presença do preso para apreciar o remédio constitucional heróico.

E neste ponto, desafia-se a quem quer que seja, a citar exemplos de casos em que magistrados se utilizaram da faculdade (e não dever, diga-se) prevista no art. 656 do CPP[91], que superem 0,0001% dos habeas corpus impetrados no Poder Judiciário.

Aliás, nesse particular já se manifestou o ilustre jurista Guilherme de Souza Nucci[92]:

“...A audiência de custódia, com a devida vênia, é um modismo, trazendo vários mitos para serem explorados. Alguns argumentam que ela é a concretização do próprio instrumento do habeas corpus (toma o corpo). Perfeito. Neste importante instituto, há previsão legal para que o juiz/desembargador convoque o preso à sua frente. Nunca soube disso. Se alguém o fez, entra para a estatística mínima, quase desaparecida...”

(destaques do autor)

De se ver, portanto, que houve um distanciamento grotesco da realidade possivelmente vivida e esposada pelos julgadores da Corte Suprema em relação à realidade fática vivenciada pelos simples mortais, no país denominado Brasil.

Já no concerne à “... eficácia geral e erga omnes...” da Convenção Americana de Direitos Humanos (inclusive para os Delegados de Polícia), objetivando não tornar o trabalho redundante, reitera-se o que já fora dito no subitem 2.4. Todavia, vale reforçar que a eficácia de tal tratado, desde sua internacionalização, jamais foi plena (tanto é, que necessitou de regulamentação para sua tentativa de aplicação).

Nessa mesma toada, quanto ao fundamento de que as regras estabelecidas não se caracterizavam como regras processuais, a refutação dar-se-á em tópico próprio, porém, apenas pela leitura das obrigações estabelecidas no citado Provimento, bem como pelos servidores atingidos por ele, percebe-se, claramente, que o normativo extrapolou - e muito - a faculdade conferida pelo art. 96, I, “a”, da Constituição Federal, isto é, a faculdade de editar normas para regulação interna corporis e de disciplinar o “...cumprimento dos deveres funcionais dos juízes...”[93].

Posto isto, vale destacar que a outra ação julgada pela Colenda Corte Constitucional foi a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF nº 347, proposta pelo Partido Socialismo e Liberdade-PSOL, patrocinada, dentre outros, pelo causídico Daniel Antônio de Moraes Sarmento, julgada em 09.09.2015.

Nessa demanda cuja competência apreciatória competia originariamente ao STF, foram efetivados vários pleitos, inclusive em caráter liminar. Dentre as postulações efetivadas, a Suprema Corte deferiu algumas e, ao assim fazê-lo[94], reconheceu o “o estado de coisas inconstitucional” do sistema penitenciário brasileiro e, por conseguinte, determinou que os juízes e tribunais, num prazo de 90 (noventa) dias, cumprissem as disposições dos tratados internacionais, realizando “audiências de custódia”. A ementa do julgado é autoexplicativa:

CUSTODIADO – INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL – SISTEMA PENITENCIÁRIO – ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – ADEQUAÇÃO. Cabível é a arguição de descumprimento de preceito fundamental considerada a situação degradante das penitenciárias no Brasil. SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL – SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA – CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA – VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – FALHAS ESTRUTURAIS – ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL – CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como “estado de coisas inconstitucional”. FUNDO PENITENCIÁRIO NACIONAL – VERBAS – CONTINGENCIAMENTO. Ante a situação precária das penitenciárias, o interesse público direciona à liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão.

(destaques do autor).

Da discussão do voto do relator, percebe-se que a maior preocupação dos nobres Ministros foi a de que os comandos da Corte Suprema não caíssem no descrédito.

Com efeito, veja-se alguns trechos que corroboram o esposado:

“...O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI -  (...)A questão aqui está em saber se os tribunais e se os órgãos judiciais do País estão em condições de atender a essa medida. Nós temos que evitar  por  uma  questão  de  responsabilidade  do  Supremo,  determinar alguma coisa que não possa ser cumprida na prática. Nós vamos acabar trazendo para o Supremo uma série de reclamações por falta de audiência de custódia, que fatalmente pode acontecer se uma determinação assim não for cumprida.

Quanto a isso - Vossa Excelência é o Presidente do CNJ e poderia esclarecer -, não sei se não seria o caso, e aqui eu coloco à consideração dos Colegas, se, antes de haver um pronunciamento definitivo sobre este prazo, não seria o caso de ouvir o CNJ formalmente...”

“...O  SENHOR  MINISTRO  RICARDO  LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu, inclusive aqui acompanhando com muito interesseo Doutor Luis Lanfredi, que é o coordenador do DMF, órgão responsável pela  fiscalização  dos  presídios,  e  que  também  manifestou  uma  certa preocupação quanto ao prazo de noventa dias. Realmente, esse prazo um pouco exíguo, tendo em conta a extensão continental do Brasil, o número de juízes criminais que nós temos, o fato de que no interior as varas em geral - o Ministro Fux sabe disso muito bem - são cumulativas, ou seja, não são apenas restritas a varas criminais. O juiz faz de tudo, é corregedor dos cartórios, dos presídios menores etc., além de decidir as questões mais vastas possíveis, familiares, comerciais etc. Se, em vez de noventa dias, nós disséssemos aqui: "que se realize segundo o cronograma estabelecido  pelo  CNJ".  Porque  nós  pretendemos  baixar  uma  resolução brevemente  normatizando  isso.  O  que  estamos  fazendo  hoje?  Nós estamos estabelecendo - e já temos implantados experimentalmente em dezesseis Estados, mediante convênios ou termos de cooperação com o Poder Executivo, que é uma parte importante nesse processo, porque ele precisa  fornecer  as  viaturas,  as  escoltas.  Estamos  implantando primeiramente nas capitais, onde existem varas especializadas, varas de execução penal etc. Então, o importante é dar esse primeiro passo e fincar uma  bandeira  no  que  diz  respeito  a  essa  tese. Assim,  já  que  Vossa Excelência aventou essa questão, se se deixasse isso para o CNJ,...”

“...O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI -  É por isso que me ocorreu  de  ouvir  o  CNJ,  justamente  para  que  se  produza  aqui  uma decisão responsável neste sentido de que ela seja factível...”

“...O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Porque isso daria a ideia de que o preso pode esperar um ano já custodiado, até que seja apresentado. Aí também torna o comando dessa ação completamente ...

O  SENHOR  MINISTRO  RICARDO  LEWANDOWSKI  (PRESIDENTE)- É que nós nos deparamos com aquela questão, enfim, daquele  brocardo  latino  ad  impossibilia  nemo  tenetur ,  ainda  que  nós estabeleçamos o prazo de 90 dias, na prática, não há possibilidade.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO- Presidente, acho que o Ministro Teori levantou um ponto que eu considero muito importante. Quer dizer, se o Supremo vai se meter nesse assunto - e esta é a posição do Ministro Marco Aurélio; portanto, nós estamos avançando -,eu acho que a gente não deve correr o risco de dar ordens que não vão ser cumpridas, eu acho que nós temos que ter essa cautela.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O que o Tribunal não tem feito quanto ao Poder Legislativo, no que assina prazo para o Congresso legislar!...”

E tal preocupação tinha razão de ser, na medida em que o entendimento adotado, subvertia todo o sistema processual penal estabelecido e, certamente, seria objeto de resistência e questionamentos.

Assim, após a prolação de tais decisões pelo STF, ficou o CNJ, incumbido de regulamentar e implementar a “audiência de custódia” no país.

Resta claro, pois, que tal normativo, teve sua idealização na Suprema Corte do país, que além de dar o aval, explicitamente incentivou a aceleração do projeto que estava em trâmite no CNJ, contrariando todo o arcabouço de normas vigentes, inclusive o constitucional.

Sob esse enfoque, também vale destacar a manifestação de José Wilson Ferreira Lima, que, em obra sobre os limites constitucionais à produção legislativa sobre matéria penal e processual penal[95], assim dispôs:

“... Nisso se inserem, também, os atos praticados por agentes políticos dotados de competências para a produção das leis e de sua aplicação e interpretação. Nesse campo tormentosos, que diz respeito com as criações das leis penais, o argumento político é quase sempre utilizado como instrumento de justificação o que, no mais das vezes, repercute com violação aos próprios comandos constitucionais, que fixam os limites a serem observados...”

(destaques do autor)

3.4. DOS FUNDAMENTOS INVOCADOS PARA EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO Nº 213/2015 DO CNJ

Nesse contexto nebuloso, arquitetado às escuras, foi editada a Resolução nº 213/2015, pelo Conselho Nacional de Justiça.

Ao definir Resolução, o ilustre jurista Hely Lopes Meirelles[96], lecionou:

“... Resoluções são atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo (mas não pelo Chefe do Executivo, que só deve expedir decretos) ou pelos presidentes de tribunais, órgãos legislativos e colegiados administrativos, para disciplinar matéria de sua competência específica. Por exceção, admitem-se resoluções individuais.

As resoluções, normativas ou individuais, são sempre atos inferiores ao regulamento e ao regimento, não podendo inová-los ou contrariá-los, mas unicamente complementá-los e explica-los...”

Entretanto, apenas pela leitura do prólogo da citada Resolução do CNJ, pode-se perceber que a quantidade de supostos fundamentos para justificar sua edição, já deixam dúvidas quanto à necessidade, utilidade e constitucionalidade da medida.

Melhor elucidando, ressalte-se que, no prólogo de tal norma infralegal, como motivos para sua edição, constam, nada mais, nada menos, que 11 (onze) “considerandos”, que foram, abaixo, devidamente enumerados, visando a facilitação da exposição que se fará adiante:

“... 1 - CONSIDERANDO o art. 9º, item 3, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas, bem como o art. 7º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica);

2 - CONSIDERANDO a decisão nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347 do Supremo Tribunal Federal, consignando a obrigatoriedade da apresentação da pessoa presa à autoridade judicial competente;

3 - CONSIDERANDO o que dispõe a letra "a" do inciso I do art. 96 da Constituição Federal, que defere aos tribunais a possibilidade de tratarem da competência e do funcionamento dos seus serviços e órgãos jurisdicionais e administrativos;

4 - CONSIDERANDO a decisão prolatada na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5240 do Supremo Tribunal Federal, declarando a constitucionalidade da disciplina pelos Tribunais da apresentação da pessoa presa à autoridade judicial competente;

5- CONSIDERANDO o relatório produzido pelo Subcomitê de Prevenção à Tortura da ONU (CAT/OP/BRA/R.1, 2011), pelo Grupo de Trabalho sobre Detenção Arbitrária da ONU (A/HRC/27/48/Add.3, 2014) e o relatório sobre o uso da prisão provisória nas Américas da Organização dos Estados Americanos;

6- CONSIDERANDO o diagnóstico de pessoas presas apresentado pelo CNJ e o INFOPEN do Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça (DEPEN/MJ), publicados, respectivamente, nos anos de 2014 e 2015, revelando o contingente desproporcional de pessoas presas provisoriamente;

7 - CONSIDERANDO que a prisão, conforme previsão constitucional (CF, art. 5º, LXV, LXVI), é medida extrema que se aplica somente nos casos expressos em lei e quando a hipótese não comportar nenhuma das medidas cautelares alternativas;

8 - CONSIDERANDO que as inovações introduzidas no Código de Processo Penal pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, impuseram ao juiz a obrigação de converter em prisão preventiva a prisão em flagrante delito, somente quando apurada a impossibilidade de relaxamento ou concessão de liberdade provisória, com ou sem medida cautelar diversa da prisão;

9 - CONSIDERANDO que a condução imediata da pessoa presa à autoridade judicial é o meio mais eficaz para prevenir e reprimir a prática de tortura no momento da prisão, assegurando, portanto, o direito à integridade física e psicológica das pessoas submetidas à custódia estatal, previsto no art. 5.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos e no art. 2.1 da Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes;

10 - CONSIDERANDO o disposto na Recomendação CNJ 49 de 1º de abril de 2014;

11 - CONSIDERANDO a decisão plenária tomada no julgamento do Ato Normativo 0005913-65.2015.2.00.0000, na 223ª Sessão Ordinária, realizada em 15 de dezembro de 2015;...”

De se ver, portanto, que vários fundamentos, supostamente, serviram para justificar a edição da multicitada Resolução.

Pode-se, todavia,  fazer a divisão desses fundamentos em alguns grupos[97], conforme segue:

a) implementação de regras insertas em pactos internacionais relativos à defesa dos direitos humanos (“considerandos” 1, 2, 9 e 10);

b) observância de decisões proferidas anteriormente (“considerandos” 2, 4, 10 e 11);

c) lastro para legitimidade normativa (“considerando” 3);

d) obstar a tortura e prisões temporárias desnecessárias (“considerandos” 2, 5 e 9);

e) reduzir o excesso da população carcerária (“considerandos” 6 a 8).

Sem sombra de dúvidas, o fundamento principal para edição da Resolução nº 213/2015 foi o de redução da população carcerária, como medida paliativa para redução das violações de direitos humanos. Tal fato fica cristalino no julgado proferido, pelo C. STF, na ADPF 347, cuja ementa foi transcrita acima e que, inclusive, como já dito, constou como fundamento (“considerando” 2) da referida resolução.

Além de ter reconhecido o “estado de coisas inconstitucionais”, o STF no citado julgamento, dispôs sobre a audiência de custódia, nos seguintes termos:

“...AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão...”

Em suma, ratifica-se aqui, como já mencionado, que o próprio STF teve atuação fundamental e contribuiu para implementação de medida paliativa visando a solução do problema carcerário, ao revés de incentivar a busca do saneamento das verdadeiras causas de tal questão, inclusive, para tanto, utilizando-se do disposto no art. 103, § 2º, da Carta Magna.

A Suprema Corte no julgamento da ADPF 347, foi capaz de reconhecer “o estado de coisas inconstitucional” em relação ao sistema penitenciário, porém, esqueceu-se de reconhecer o mesmo tipo de situação em relação às verdadeiras causas do problema carcerário, isto é, à educação, à saúde, etc. Atacou a consequência, ao revés de se manifestar sobre as verdadeiras causas. Apesar da suposta boa intenção, s.m.j., agiu, por conseguinte, de forma oportunista, superficial e patentemente equivocada.

A par de tais fatos, constata-se que a maioria desses “considerandos”, na realidade, serviriam para justificar a NÃO edição da malfadada Resolução, ao contrário do que foi disposto em tal ato normativo.

Na realidade, todas as justificativas apresentadas pelo CNJ serão objeto de análise no presente trabalho e facilmente rechaçadas no decorrer da exposição, ante suas patentes debilidades. O mesmo se diga em relação aos comandos normativos inseridos na dita Resolução.

Apenas a título ilustrativo, neste ponto, já vale ultimar um dos fundamentos invocados pelo CNJ para edição do normativo, qual seja, o terceiro “considerando”, assim elaborado:

“...CONSIDERANDO o que dispõe a letra "a" do inciso I do art. 96 da Constituição Federal, que defere aos tribunais a possibilidade de tratarem da competência e do funcionamento dos seus serviços e órgãos jurisdicionais e administrativos;...”

Ora, o Conselho Nacional de Justiça é Tribunal para se utilizar de tal previsão constitucional, de modo a lastrear suas Resoluções? A resposta é absolutamente negativa.

Ao que tudo indica, aparentemente, o Presidente do referido Conselho por ocasião da edição da Resolução 213/2015, que também era Presidente do STF, mesclou ou confundiu as funções constitucionais dos órgãos do Poder Judiciário.

Como já dito no item 1 do presente texto, a alínea “a”, do inciso I, do art. 96 da Carta Magna só faculta aos TRIBUNAIS “...elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos...”.

Entretanto, o CNJ não é Tribunal,   razão pela qual jamais poderia ter invocado tal dispositivo da lei Maior para editar qualquer norma.

E não se alegue, de outra parte, que por deter funções correcionais, tal Conselho se equipararia a um Tribunal para fins de utilização da garantia normativa prevista no dispositivo citado.

Com efeito e consoante já esclarecido no tópico próprio, a única hipótese de normatização atribuída, constitucionalmente, ao CNJ diz respeito à expedição de atos regulamentares, no âmbito de sua competência , sem prejuízo da “recomendação” de providências (art. 103-B, § 4º, I, da CF/88). E lembre-se, a competência do CNJ também está cristalinamente prevista na Carta Magna, no art. 103-B, § 4º, qual seja, “...o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes...”.

Dessarte, ao normatizar fora de sua esfera de competência, o CNJ incorreu em usurpação de função alheia, seja dos Tribunais, seja do Poder Legislativo. Nessa última hipótese, por conseguinte, ainda violou a tripartição dos Poderes, princípio básico da nação, o que será melhor explanado adiante.

Essa inconstitucionalidade seria a menor de todas, caso fosse possível valorar as inconstitucionalidades em níveis de importância (o que não é e só se aventa por argumentação, pois qualquer inconstitucionalidade, por natureza, já é atentatória à democracia e, por conseguinte, à nação).

No mais, vale destacar que dentre as justificativas apresentadas para a edição da citada Resolução, ainda consta uma que em nada se relaciona com a matéria, mas foi inserta no “considerando” 10, qual seja, a Recomendação CNJ nº 49, que diz respeito à “...necessidade de observância, pelos magistrados brasileiros, das normas – princípios e regras – do chamado Protocolo de Istambul, da Organização das Nações Unidas (ONU), e, bem assim, do Protocolo Brasileiro de Perícia Forense, em casos de crime de tortura e dá outras providências...”.

Tal fundamento se encontra totalmente desloucado para fins de instituição da “audiência de custódia”, na medida em que a observância de tal recomendação nunca necessitou de tal ato inovador e, nem tampouco, está adstrita ao âmbito deste.

Prova disso é que existem inúmeros casos de inquéritos policiais e processos judiciais em trâmite, justamente, para apurar excessos ou abusos cometidos por policiais, inerentes à torturas praticadas na consecução de suas atividades.

Em síntese, a Resolução do CNJ em nada inovou, contribuiu para a correta aplicabilidade do Protocolo de Istambul, razão pela qual essa justificativa também se mostra inócua e desproporcional.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

XAVIER, Marcio Magno Carvalho. O STF, o CNJ e a audiência de custódia: inconstitucionalidades e consequências. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4793, 15 ago. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/51181>. Acesso em: 19 maio 2019.

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