O STF, o CNJ e a audiência de custódia: inconstitucionalidades e consequências

Publicado em 08/2016. Elaborado em 07/2016.

Em um país onde a usurpação de atribuições e competências está sendo tolerada como medida paliativa de resolução de entraves ou de majoração de poderes, o STF e o CNJ não deixaram de dar sua contribuição negativa.

SUMÁRIO: Introdução. Prefácio. 1.Breves considerações sobre as funções constitucionais do STF e do CNJ. 2. Aspectos Históricos do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) e a internalização desses acordos internacionais. 2.1.) Da alteração do entendimento acerca da hierarquia das normas internacionais relativas a direitos humanos. 2.2.) Da contradição do STF acerca da aplicabilidade das normas internacionais relativas a direitos humanos quando estas contrariam a Lei Maior. 2.3) Da inaplicabilidade dos arts. 9º, item 3, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas e 7º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), no que concerne à condução do preso à presença do juiz. 2.4.) Do cumprimento do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), quanto à apresentação de presos, no Brasil – violação ao princípio da proporcionalidade (parte 1). 3.Breve histórico e fundamentos para a edição da Resolução nº 213, de 15 de dezembro de 2015, do CNJ. 3.1.) Do colapso do sistema penitenciário – consequência de problemas mais graves. 3.2.) Da atuação prévia do CNJ para criação da audiência de custódia – convênios e projetos pilotos. 3.3.) Das decisões do STF sobre a matéria. 3.4.) Dos fundamentos invocados para edição da Resolução 213/2015 do CNJ. 4.Criação de obrigações e vedações pela Resolução nº 213/2015, do CNJ – regras de direito penal e processo penal. 5.Inconstitucionalidades. 5.1.) Da inconstitucionalidade por violação ao princípio da legalidade. 5.2.) Da violação ao princípio da proporcionalidade (parte 2). 5.3.) Da violação ao princípio da razoabilidade. 5.4.) Da inconstitucionalidade por violação ao princípio da tripartição dos poderes. 6.O desvio de finalidade e as consequências nefastas para o sistema de segurança pública nacional e para a sociedade de maneira geral. 7. Das considerações finais. Anexos. Bibliografia

INTRODUÇÃO

Permito-me, apenas nessa parte do presente trabalho, escrever na primeira pessoa do singular, pois, dessa maneira, certamente, conseguirei transmitir de forma escorreita as razões que me levaram a começar a refletir sobre a recém-criada “audiência de custódia” e, ante as conclusões obtidas, a escrever sobre tal tema.

Em verdade, o início de minhas reflexões decorreu de uma conversa rápida com um investigador da Polícia Civil, no âmbito de uma Delegacia, em janeiro de 2016.

Para melhor contextualização, esclareço que estava na Delegacia da Polícia Civil, como qualquer do povo (e não no exercício do cargo de Delegado de Polícia Federal), acompanhando minha cônjuge, que, naquela ocasião, havia sido convidada a fazer o reconhecimento de um cidadão.

Isto porque, aproximadamente, um mês antes, por volta das 15:00 horas, minha esposa, após buscar nossos dois filhos e um amigo deles na escola, enquanto adentrava no veículo de sua propriedade - que se encontrava no estacionamento público existente na frente do colégio – foi abordada por dois criminosos, que, demonstrando portar armas de fogo, roubaram o automóvel e outros pertences que estavam no interior deste.

Por obra do acaso, minha cônjuge, no calor dos fatos, conseguiu que os agentes delituosos permitissem que as crianças (que já estavam acomodadas no banco traseiro) saíssem do automóvel.

Vale destacar, por oportuno, que esse evento causou grande repercussão psicológica na vida das crianças e de minha esposa.

Pois bem, feito esse introito e voltando à Delegacia de Polícia, após as devidas apresentações e enquanto esperávamos a preparação do local no qual ocorreria o reconhecimento, tive um breve e coloquial diálogo com o cortês investigador de polícia.

Transcrevo, abaixo, com a maior fidedignidade que minha memória permite, a referida conversa:

Autor: _ E ai guerreiro, como anda o trabalho por aqui?

Investigador: _ Na verdade Doutor, anda meio parado.

Autor: _ Mas com toda essa violência na cidade, porque as coisas estariam paradas por aqui, uma especializada em furtos e roubos?

Investigador: _ Não sei como funciona lá na Federal, porém, posso falar pro senhor que os policias, seja da civil, seja da militar, não estão querendo prender mais ninguém.

Autor: _ E por que? É a questão salarial ou da falta de estrutura?

Investigador: _ Também, mas além dessas coisas, agora inventaram uma tal de “audiência de custódia”...Nós trabalhamos dia e noite, investigamos por meses, ficamos longe da família, corremos risco de vida constante e quando conseguimos prender o “vagabundo”, agora, temos que levar ele pro juiz. Dai, chega lá, temos que esperar horas e quando nos damos conta, o vagabundo sai pela porta da frente, antes de nós, dando risada da nossa cara. E isso é 157, 171, pedófilo, assaltante...Não dá não... E há vezes em que, devido à ausência de juízes ou outros impedimentos dos “capa-pretas”, temos que voltar em outras datas para a tal audiência. Temos que levar o preso e voltar em outro dia...

Autor: _ É complicado...

Investigador: _ E mais, fiquei sabendo que na tal “audiência de custódia”, juiz e promotor só querem saber se o “vagabundo” apanhou da polícia...Ou seja, estão achando que a polícia ainda trabalha igual na época do militarismo...Os caras enfiam o cano na cabeça de criança, como no caso da sua mulher, matam direto e reto e nós é que somos os suspeitos...Tá todo mundo desanimado, revoltado...Tá todo mundo achando que é melhor deixar os vagabundos na rua, até que dê uma m....geral...

Autor: _ Esse excesso de garantismo ainda vai gerar muitos problemas...

Investigador: _ Quero ver a hora que os “malas” pegarem parente de “figurão” ou eles mesmo, pra ver se não vão pedir socorro pra policia...dai quando pegarmos o “mala”, quero ver se vão devolver para rua ....

Nesse momento a conversa foi interrompida pelo Escrivão que chamou minha cônjuge para fazer o reconhecimento do criminoso.

Enquanto o reconhecimento acontecia, deparei-me pensando na história “da ovelha, do lobo e do cão pastor”, cuja autoria é atribuída a Dave Grossman, Ten Cel, Ranger, Ph.D.

Para quem não conhece essa história, vale a pena fazer uma busca na internet[1]. Existem, ainda, inúmeros vídeos que foram elaborados para transmitir a mensagem nela inserta, de maneira mais lúdica.

Pois bem. Em síntese, ao final do breve diálogo descrito, fiquei consternado com o desânimo do policial e preocupado com a situação em geral.

Percebi, desde logo e após conversas com diversos policiais, inclusive, no âmbito da instituição em que trabalho, que, em virtude (i) da deturpação de princípios e valores que está em andamento no país e no mundo, (ii) da visão limitada da população, decorrente da ausência de investimentos em educação (em especial sob os aspectos da organização social e política e da formação moral e cívica), (iii) da exacerbação das garantias individuais em detrimento do interesse coletivo e, (iv) das equivocadas políticas públicas relacionadas à segurança, dentre outros fatores, que as polícias estavam sendo compelidas (ou induzidas) a deixar de cumprir suas respectivas missões constitucionais.

Retornando à história “ da ovelha, do lobo e do cão pastor”, constatei que os cães pastores (policiais) estavam sendo levados a se tornar ovelhas (pessoas a serem protegidas) e, até mesmo, lobos (criminosos).

Isso é grave! Gravíssimo!

Um Estado sem força coativa não é capaz de fazer valer o direito, elemento fundamental para a convivência harmônica da sociedade. Um Estado sem sua longa manus de coerção se torna anárquico. É o começo do fim. É a involução. Não é Estado. Não é democracia.

Nesse sentido, lembrei-me dos ensinamentos de Norberto Bobbio: “...não há grupo social organizado que tenha até agora podido consentir na desmonopolização do poder coativo, evento que significaria nada menos que o fim do Estado, e que, enquanto tal, constituiria um verdadeiro salto qualitativo para fora da história, no reino sem tempo de utopia...”[2]

Comecei a refletir nos dias seguintes, tendo aprofundado as análises sobre os aspectos jurídicos e sociais acerca da denominada “audiência de custódia”.

O resultado foi compilado nas próximas páginas. E, sinceramente, espero que o trabalho sirva, ao menos, para uma reflexão sobre o que queremos para as gerações futuras.

E só para constar... minha esposa não reconheceu o criminoso, pois, durante os acontecimentos, ela sequer pôde reparar nas características físicas do elemento, ela pôde (só pensava em tirar as crianças do veículo). Entretanto, posteriormente, fiquei sabendo que várias outras vítimas reconheceram aquele “cidadão”.

Se o indivíduo ficou preso ou não, não sei dizer, mas ante o que será exposto adiante, acredito que não. Muito provavelmente voltou para o seio da sociedade, onde deve continuar sua sanha delitiva.

PREFÁCIO

Em um país onde – infelizmente - a usurpação de atribuições e competências está, crescentemente, sendo tolerada como medida paliativa de resolução de entraves ou de majoração de poderes, o Supremo Tribunal Federal-STF e o Conselho Nacional de Justiça-CNJ, apesar das nobres intenções manifestadas formalmente, não deixaram de dar suas contribuições negativas.

Ao editar norma infralegal (Resolução nº 213/2015) patentemente inconstitucional[3] por afronta aos princípios da legalidade, separação dos poderes, proporcionalidade e razoabilidade (dentre outras diametrais violações ao ordenamento e à lógica), o referido Conselho, seguindo diretriz (contraditória, diga-se[4]) da Suprema Corte e sob o pretenso manto da proteção aos direitos humanos, acabou por prejudicar, ainda mais, o frágil sistema de segurança pública nacional, colaborando para o aumento da violência, da criminalidade e da sensação de impunidade.

Embora o Supremo Tribunal Federal (STF) figure como guardião da Constituição Federal[5] e o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) seja “... uma instituição pública que visa aperfeiçoar o trabalho do sistema judiciário brasileiro, principalmente no que diz respeito ao controle e à transparência administrativa e processual...”, como consta no próprio site de tal órgão[6], com a edição da Resolução nº 213, de 15 de dezembro de 2015 e a criação da denominada “audiência de custódia”[7], tais órgãos, de forma absolutamente surpreendente, usurparam as atribuições do Poder Legislativo e do Poder Executivo, afrontando diversos preceitos legais e princípios constitucionais.

Para constatação do esposado, imprescindível o aprofundamento da análise dos fatos e das normas envolvidas, de forma sistematizada, razão pela qual o presente trabalho foi dividido em vários tópicos.

Vale destacar, desde logo, entretanto, que o texto confeccionado não objetiva o esgotamento do tema, abordando o normativo citado sob todos os enfoques, mas, simplesmente, de forma direta e objetiva (na medida da possibilidade, ante a complexidade das matérias envolvidas), apontar e demonstrar os vícios que acometem o regramento e as decisões judiciais que viabilizaram a edição deste, bem como as desastrosas consequências de sua implementação para o sistema de persecução criminal e, consequentemente, para as condições de segurança da sociedade nacional.

Assim, passa-se a dispor sobre cada um dos tópicos, ao final do que, s.m.j., não restará dúvidas, no mínimo, quanto à impertinência da referida norma.

1) BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE AS FUNÇÕES CONSTITUCIONAIS DO STF E DO CNJ

Para exata compreensão do que será esposado doravante, imprescindível se faz rememorar quais são os relevantes papéis atribuídos constitucionalmente ao Supremo Tribunal Federal-STF e ao Conselho Nacional de Justiça-CNJ, para, por uma perfunctória análise a contrario sensu, constatar qual competência não fora atribuída a tais órgãos do Poder Judiciário[8].

A Carta Magna de 1988, elencou de forma clara as funções do STF nos arts. 36 (decretação de intervenção em entes federativos), 53, §§ 1º e 3º (julgamento condicionado de detentores de foro por prerrogativa de função), 61 (iniciativa para proposição de leis complementares e ordinárias), 86, § 1º, I (julgamento condicionado por crime comum do Presidente da República), art. 93 (legitimidade para proposição de estatuto para magistratura), 96, I e II (competência para elaboração de regimento interno e criação e extinção de tribunais, organização e divisão judiciárias, alteração do número de membros de tribunais inferiores e criação e extinção de cargos no âmbito do judiciário), 99, § 1º, § 2º, I (encaminhamento de proposta orçamentária), 102, I e II (competência para julgamento de ações originárias e recursos), 103, § 2º (competência para declaração da inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional), 103-A (edição, revisão e cancelamento de súmulas vinculantes e apreciação de reclamações), 103-B, 118,II e 130-A, IV (indicação e/ou escolha de magistrados para integrar outros órgãos do Poder Judiciário). Outras competências transitórias também foram previstas nos arts. 9º e parágrafo único e 27 e § 1º da ADCT.

Percebe-se, portanto, que a Suprema Corte possui competência para tomar a iniciativa de proposição de leis complementares e ordinárias[9], para declarar a inconstitucionalidade por omissão e cientificar o órgão responsável pela edição da medida para tornar efetiva norma constitucional[10], assim como para “...elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos...”[11]

Ocorre que, ressalva feita à hipótese de suprimento da inércia do legislador[12] por meio de julgamento em mandado de injunção[13], prevista no art. 102, I, “q”, não existe qualquer competência legislativa atribuída ao STF - sequer residual - no que concerne a direito penal ou processo penal, cuja competência legislativa privativa, diga-se, é da União Federal[14], o que se cita por merecer destaque para a análise minuciosa que será efetivada posteriormente.

E vale salientar que a Colenda Corte, em caso de impetração de mandado de injunção[15], só pode atuar reativamente, ou seja, mediante provocação da parte interessada.

Não se avente, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal teria o poder legislativo implicitamente previsto no art. 103-A[16], da Carta Magna. Isto porque, a competência para edição de súmulas vinculantes (com exceção daquelas decorrentes de julgamentos reiterados em mandados de injunção[17]), não conferem o poder de legislar, mas sim o de consolidar e tornar de observância obrigatória, a validade, a interpretação e/ou a eficácia de determinada norma (seja ela qual for) à luz da Constituição Federal. Todavia, da mesma forma, também nessa hipótese, referida Corte só poderia agir ex officio, após atuação reativa resultante de várias provocações no mesmo sentido.

De outra parte, o Conselho Nacional de Justiça também tem suas atribuições previstas na Carta Magna, notadamente nos arts. 93, VIII (decidir sobre remoção, disponibilidade e aposentadoria de magistrados), 100, § 7º (apreciar, na sua esfera de atuação, atos de presidentes de tribunais que retardem o tentem frustrar a liquidação regular de precatórios), 103-B, § 4º e incisos I a VII, que seguem in verbis:

“...§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

III receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

IV representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

V rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

VI elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

VII elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)...”

Resta claro, portanto, que a única hipótese atribuída ao CNJ para “normatizar” – e não “legislar” -, diz respeito à expedição de atos regulamentares, no âmbito de sua competência , sem prejuízo da “recomendação” de providências (art. 103-B, § 4º, I, da CF/88).

E vale frisar, neste ponto, que a competência do CNJ está perfeitamente delineada no art. 103-B, § 4º, qual seja, “...o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes...”.

Não se cogite, por descabido, que a Lei da Magistratura[18], em virtude do disposto na última parte do parágrafo 4º, do art. 103-B (“...Compete ao Conselho (...) além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura...”), poderia atribuir outras atividades “legislativas” ao CNJ.

Com efeito, ao delegar à Lei Complementar a discriminação de outras atribuições, certamente, a Constituição Federal quis, apenas, explicitar que o rol de incisos do citado parágrafo 4º poderia ser majorado, porém, dentro das atividades para as quais o Conselho Nacional de Justiça foi criado. E dentre essas atividades, não está a legislativa.

E mais. Eventual modificação da Lei da Magistratura, nesse ponto, deveria se sujeitar ao devido processo legislativo, nos termos do art. 59, II e parágrafo único, da Carta Magna [19] e Lei Complementar nº 95/1998.

Isso é corolário do princípio da tripartição de poderes, o que se conclui por qualquer linha interpretativa que se queira adotar.

Ademais, vale salientar que a LOMAM, em nenhum momento, atribuiu capacidade, ao CNJ, que não estivesse prevista na Carta Magna[20].

Assim, também não se verifica no corpo da Carta Magna, a atribuição, ao CNJ, de qualquer competência legislativa ou normativa para dispor sobre matéria penal e processual penal.

Com efeito, o reconhecimento de competência legislativa aos citados órgãos do Poder Judiciário, fora das hipóteses aventadas[21], data vênia, constitui erro interpretativo grave e viola frontalmente o princípio da separação dos poderes [22].

O jurista Pedro Lanza, ao dispor sobre os princípios interpretativos da Constituição Federal[23], citando obra de Canotilho, assim dispôs:

“...Princípio da justeza ou da conformidade (exatidão ou correção) funcional

O intérprete máximo da Constituição, no caso brasileiro o STF, ao concretizar a norma constitucional, será responsável por estabelecer a força normativa da Constituição, não podendo alterar a repartição de funções constitucionalmente estabelecidas pelo constituinte originário, como é o caso da separação de poderes, no sentido de preservação do Estado de Direito.

O seu intérprete final “... não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido (EHMKE)”.36

Nos momentos de crise, acima de tudo, as relações entre o Parlamento, o Executivo e a Corte Constitucional deverão ser pautadas pela irrestrita fidelidade e adequação à Constituição...

36 J.J.G.Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 6.ed., p.228 ...”

(destaques do subscritor)

E mais adiante, na mesma obra supra citada[24], ao explanar sobre a finalidade da separação dos poderes e sobre a imprescindibilidade de sua observância, assim dispôs:

“...Dimitri, com precisão, observa que “seu objetivo fundamental é preservar a liberdade individual, combatendo a concentração de poder, isto é, a tendência ‘absolutista’ de exercício do poder político pela mesma pessoa ou grupo de pessoas. A distribuição do poder entre órgãos estatais dotados de independência é tida pelos partidários do liberalismo político como garantia de equilíbrio político que evita ou, pelo menos, minimiza riscos de abuso de poder...”

Corolariamente, no caso de interpretação, pelo STF, da Lei Maior, com subversão da ordem e organização nesta estabelecidas, bem como usurpação da função legislativa fora das hipóteses constitucionalmente previstas, constata-se, de forma clara, a afronta ao princípio magno da tripartição ou separação dos poderes[25], adotado pelo constituinte hodierno.

2) ASPECTOS HISTÓRICOS DO PACTO INTERNACIONAL DE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS DAS NAÇÕES UNIDAS E DA CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS (PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA) E A INTERNALIZAÇÃO DESSES ACORDOS INTERNACIONAIS

Efetivado esse exercício de memória, também para melhor intelecção do que será aduzido adiante, cumpre notar que o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP) é um dos 3 (três) instrumentos que constituem a Carta Internacional dos Direitos Humanos. Os outros 2 (dois) elementos dessa tríade são a Declaração Universal dos Direitos Humanos e o Pacto Internacional dos Direitos Económicos Sociais e Culturais (PIDESC).

O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos foi aprovado em 16 de dezembro de 1966 mediante a adoção da resolução nº 2.200-A (XXI Sessão) pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em Nova York-EUA, tendo sido aberto à adesão dos Estados.

Essa avença internacional entrou em vigor no dia 23 de março 1976, quando foi atingido o número mínimo de 35 Estados (entre adesões e ratificações), conforme o seu artigo 49:

“Article 49

1. The present Covenant shall enter into force three months after the date of the deposit with the Secretary-General of the United Nations of the thirty-fifth instrument of ratification or instrument of accession.

2. For each State ratifying the present Covenant or acceding to it after the deposit of the thirty-fifth instrument of ratification or instrument of accession, the present Covenant shall enter into force three months after the date of the deposit of its own instrument of ratification or instrument of accession.”

Imprescindível elucidar que as negociações sobre o referido pacto internacional, iniciaram-se anos antes, isto é, na realidade, após o término da denominada 2ª Guerra Mundial e tiveram por objetivo minimizar o modo extremo e cruel a que cidadãos eram sujeitados, naquela época, por governos totalitários e Estados dominadores. Tratou-se de uma verdadeira revisão de conceitos sobre a natureza e a dignidade humana, como forma de viabilizar a organização de uma sociedade mundial mais justa, igualitária e pacífica:

“...Após os fatos da Segunda Guerra Mundial, a comunidade global reuniu-se para evitar que a história se repetisse, demonstrando terem aprendido a lição pós-primeira Guerra Mundial. Isso porque a 2.ª GG foi fortemente marcada pela ruptura humana, na qual se verificou a coisificação das pessoas humanas. Portanto, foi extremamente necessário reabrir o debate sobre os direitos inerentes a todas as pessoas humanas, nascendo os Direitos Humanos.

Nesse intuito, objetivavam criar um paradigma com base nos Direitos Humanos, para que esses direitos fossem tomados como referenciais éticos e morais, permitindo orientar a ordem internacional contemporânea.

Foi em cumprimento ao disposto no art. 68 da Carta, em 1946, que o Conselho Econômico e Social, por meio de duas Resoluções (5.1, de 16 de fevereiro, e 9.2, de 21 de junho), aprovou o estatuto da Comissão de Direitos Humanos, composta de 54 Estados com mandato de dois anos e a Comissão de Direitos Humanos que exerce dupla função: de promoção e de proteção da dignidade humana. Assim cabe à Comissão elaborar o anteprojeto de declarações e tratados internacionais relativos a esses direitos como PIDESC e PIDCP, iniciar ex oficio inquéritos sobre situações de violações flagrantes e reiteradas de direitos humanos, inquéritos esses que podem levar a uma condenação do Estado considerado responsável, criar mecanismo de vigilância e informação sobre um país ou um tema determinado entre outros...”[26].

(destaques do subscritor)

No Brasil, o Pacto foi ratificado décadas após, quando os seus direitos já se encontravam garantidos na Constituição Federal de 1988, no título “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, coincidentemente, após o término do período de governo sob o regime militar.

O presidente à época, José Sarney, submeteu a proposta de adesão ao Congresso Nacional no dia 28.11.1985, que o aprovou por meio do Decreto-Legislativo nº 226, de 12.12.1991. A Carta de Adesão foi depositada em 24.1.1992, entrando em vigor no dia 24.4.1992. Ressalte-se que os protocolos facultativos dispostos no artigo 41 não foram ratificados.

Foi editado, por fim, pelo então presidente Fernando Collor, o Decreto nº 592, de 6 de julho de 1992, promulgando o referido Pacto.

No ano de 1994 o Brasil enviou o seu primeiro relatório, no qual foram apontados pelo Comitê as preocupações referentes, mas não se limitando, às execuções sumárias, condições dos presídios e a ameaça às testemunhas de violação.

Da mesma forma, a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) foi celebrada como resposta ao tratamento indigno e totalitário imposto a cidadãos de várias nações, também nos períodos anterior e posterior à segunda guerra mundial.

A mencionada Convenção foi ajustada pelos integrantes da Organização de Estados Americanos (OEA), adotada e aberta à assinatura durante a Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, tendo entrado em vigor a 18 de julho de 1978, com a ratificação do décimo primeiro instrumento, de iniciativa de Granada.

O pacto foi ratificado pelo Brasil somente em 25 de setembro de 1992, sendo que esta passou a ter validade no ordenamento interno a partir do Decreto nº 678 de 6 de novembro de 1992.

Resta claro, portanto, que os 2 (dois) pactos internacionais citados, foram editados em período pós-guerra (1966 e 1969), tiveram por objetivo a garantia da dignidade humana, entraram em vigor aproximadamente uma década após, porém, somente foram introduzidos no ordenamento brasileiro, em 1992, ou seja, em período histórico no qual a sociedade pátria, bem como a mundial, em nada se assemelhava àquela existente na época da edição das referidas normas.

Nesse sentido, cumpre notar que, após a edição da Emenda Constitucional nº 45/2004, as aludidas normas de direito internacional foram consideradas pelo Supremo Tribunal Federal, internamente, como normas supralegais [27], contrariando entendimento que vinha, até então, sendo adotado pela mesma Corte Suprema[28].

E quanto ao status supralegal, apenas a título ilustrativo, não é demais colacionar a ementa do RE 349.703, julgado pelo Pleno do C. STF, DJe de 05/06/2009, cujo relator foi o Min. Gilmar Mendes:

“PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988. POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n° 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002). ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI N° 911/69. EQUIPARAÇÃO DO DEVEDOR-FIDUCIANTE AO DEPOSITÁRIO. PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR-FIDUCIANTE EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. A prisão civil do devedor-fiduciante no âmbito do contrato de alienação fiduciária em garantia viola o princípio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, de forma que a prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso, em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; e b) o Decreto-Lei n° 911/69, ao instituir uma ficção jurídica, equiparando o devedor fiduciante ao depositário, para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais, criou uma figura atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo semântico da expressão "depositário infiel" insculpida no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição e, dessa forma, desfigurando o instituto do depósito em sua conformação constitucional, o que perfaz a violação ao princípio da reserva legal proporcional. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.”

Nesse sentido, também vale trazer à baila, trecho do voto do Min. Luiz Fux, relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.240 (que também constou como justificativa - “considerando” quarto - para edição da Resolução nº 213/2015, do CNJ):

“...Esse caráter supralegal do tratado devidamente ratificado e internalizado na ordem jurídica brasileira – porém não submetido ao processo legislativo estipulado pelo artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal - foi reafirmado pela edição da Súmula Vinculante 25, segundo a qual “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. Tal verbete sumular consolidou o entendimento deste tribunal de que o artigo 7º, item 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos teria ingressado no sistema jurídico nacional com status supralegal, inferior à Constituição Federal, mas superior à legislação interna, a qual não mais produziria qualquer efeito naquilo que conflitasse com a sua disposição de vedar a prisão civil do depositário infiel. Tratados e convenções internacionais com conteúdo de direitos humanos, uma vez ratificados e internalizados, ao mesmo passo em que criam diretamente direitos para os indivíduos, operam a supressão de efeitos de outros atos estatais infraconstitucionais que se contrapõem à sua plena efetivação. Esse é o escólio de KONRAD HESSE, em comentários ao artigo 25 da Constituição Federal alemã10 (Elementos de direito constitucional na República Federal da Alemanha. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 94):...”

Em suma, como foram introduzidas no ordenamento pátrio antes da Emenda Constitucional nº 45/2004 e, por conseguinte, não se sujeitaram à aprovação pela maioria qualificada prevista no parágrafo 3º, do art. 5º, da Constituição Federal[29], tais avenças internacionais não possuem o status de emendas constitucionais, como, por exemplo, a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinada em Nova York, em 30 de março de 2007[30].

Todavia, em razão de seus objetos garantidores da dignidade humana[31], o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) foram considerados, pelo STF[32], com caráter supralegal, portanto, em nível hierárquico superior ao das leis ordinárias, porém, inferior ao da Constituição Federal.

Ao proceder dessa forma, a Suprema corte introduziu, no ordenamento nacional, um novo status hierárquico de norma (supra legal) que outrora não existia no Brasil, editando, de fato, emenda constitucional para introduzir novo parágrafo ao art. 5º ou novo inciso ao art. 59[33] da Carta Magna.

Tais fatos também são dignos de menção prévia, posto que serão de grande relevância para intelecção das análises e conclusões adiante efetivadas.

2.1.) DA ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STF ACERCA DA HIERARQUIA DAS NORMAS INTERNACIONAIS RELATIVAS A DIREITOS HUMANOS

Vale ressaltar, entretanto, que a posição anterior do Supremo Tribunal Federal sobre o status hierárquico das convenções e tratados internacionais era diversa, qual seja, era a de que as avenças internacionais, ainda que versassem sobre direitos humanos, enquadravam-se em patamar equivalente ao das leis ordinárias no ordenamento pátrio.

Exemplo do posicionamento da Corte, pode ser verificado no trecho da ementa do acórdão que segue [34], que, diga-se, é transcrita na íntegra porque será objeto de análise futura, no subitem seguinte, também sobre outro aspecto:

I. Duplo grau de jurisdição no Direito brasileiro, à luz da Constituição e da Convenção Americana de Direitos Humanos. 1. Para corresponder à eficácia instrumental que lhe costuma ser atribuída, o duplo grau de jurisdição há de ser concebido, à moda clássica, com seus dois caracteres específicos: a possibilidade de um reexame integral da sentença de primeiro grau e que esse reexame seja confiado à órgão diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciária. 2. Com esse sentido próprio - sem concessões que o desnaturem - não é possível, sob as sucessivas Constituições da República, erigir o duplo grau em princípio e garantia constitucional, tantas são as previsões, na própria Lei Fundamental, do julgamento de única instância ordinária, já na área cível, já, particularmente, na área penal. 3. A situação não se alterou, com a incorporação ao Direito brasileiro da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José), na qual, efetivamente, o art. 8º, 2, h, consagrou, como garantia, ao menos na esfera processual penal, o duplo grau de jurisdição, em sua acepção mais própria: o direito de "toda pessoa acusada de delito", durante o processo, "de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior". 4. Prevalência da Constituição, no Direito brasileiro, sobre quaisquer convenções internacionais, incluídas as de proteção aos direitos humanos, que impede, no caso, a pretendida aplicação da norma do Pacto de São José: motivação. II. A Constituição do Brasil e as convenções internacionais de proteção aos direitos humanos: prevalência da Constituição que afasta a aplicabilidade das cláusulas convencionais antinômicas. 1. Quando a questão - no estágio ainda primitivo de centralização e efetividade da ordem jurídica internacional - é de ser resolvida sob a perspectiva do juiz nacional - que, órgão do Estado, deriva da Constituição sua própria autoridade jurisdicional - não pode ele buscar, senão nessa Constituição mesma, o critério da solução de eventuais antinomias entre normas internas e normas internacionais; o que é bastante a firmar a supremacia sobre as últimas da Constituição, ainda quando esta eventualmente atribua aos tratados a prevalência no conflito: mesmo nessa hipótese, a primazia derivará da Constituição e não de uma apriorística força intrínseca da convenção internacional. 2. Assim como não o afirma em relação às leis, a Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus, como os que submetem a aprovação e a promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela Constituição e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que, em conseqüência, explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102, III, b). 3. Alinhar-se ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, não implica assumir compromisso de logo com o entendimento - majoritário em recente decisão do STF (ADInMC 1.480) - que, mesmo em relação às convenções internacionais de proteção de direitos fundamentais, preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis ordinárias. 4. Em relação ao ordenamento pátrio, de qualquer sorte, para dar a eficácia pretendida à cláusula do Pacto de São José, de garantia do duplo grau de jurisdição, não bastaria sequer lhe conceder o poder de aditar a Constituição, acrescentando-lhe limitação oponível à lei como é a tendência do relator: mais que isso, seria necessário emprestar à norma convencional força ab-rogante da Constituição mesma, quando não dinamitadoras do seu sistema, o que não é de admitir. III. Competência originária dos Tribunais e duplo grau de jurisdição. 1. Toda vez que a Constituição prescreveu para determinada causa a competência originária de um Tribunal, de duas uma: ou também previu recurso ordinário de sua decisão (CF, arts. 102, II, a; 105, II, a e b; 121, § 4º, III, IV e V) ou, não o tendo estabelecido, é que o proibiu. 2. Em tais hipóteses, o recurso ordinário contra decisões de Tribunal, que ela mesma não criou, a Constituição não admite que o institua o direito infraconstitucional, seja lei ordinária seja convenção internacional: é que, afora os casos da Justiça do Trabalho - que não estão em causa - e da Justiça Militar - na qual o STM não se superpõe a outros Tribunais -, assim como as do Supremo Tribunal, com relação a todos os demais Tribunais e Juízos do País, também as competências recursais dos outros Tribunais Superiores - o STJ e o TSE - estão enumeradas taxativamente na Constituição, e só a emenda constitucional poderia ampliar. 3 .À falta de órgãos jurisdicionais ad qua, no sistema constitucional, indispensáveis a viabilizar a aplicação do princípio do duplo grau de jurisdição aos processos de competência originária dos Tribunais, segue-se a incompatibilidade com a Constituição da aplicação no caso da norma internacional de outorga da garantia invocada.destaques do autor)

Destarte, cientes de que o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) foram incorporados ao ordenamento pátrio antes do advento da Emenda Constitucional 45/2004, sem o atendimento dos requisitos previstos para que fossem elevados à categoria de emendas constitucionais, a tendência seria de que fossem consideradas com a mesma força de leis ordinárias.

Contudo, como dito anteriormente, a Suprema Corte reviu o posicionamento que vinha sendo adotado, até então, acerca do tema.

A razão da alteração do posicionamento, como ficará claro, foi, justamente, propiciar outras modificações no ordenamento pátrio, de maneira a sanar entraves não afetos à seara judicial.

2.2.) DA CONTRADIÇÃO DO STF ACERCA DA APLICABILIDADE DAS NORMAS INTERNACIONAIS RELATIVAS A DIREITOS HUMANOS QUANDO ESTAS CONTRARIAM A LEI MAIOR

Pelo teor da ementa do RHC 79785, cuja relatoria, foi do Exmo. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, o Pleno do Supremo Tribunal Federal entendeu não ser aplicável, no Brasil, determinado dispositivo da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), justamente uma das normas em que o CNJ se baseou para editar a Resolução nº 213/2015 e “tentar” implementar a “audiência de custódia”.

Efetivamente, no ano de 2002, a Colenda Corte, rechaçou a utilização dos arts. 8º, 2, “h” e 25, 1 e 2, “b”, abaixo transcritos, inerentes ao duplo grau de jurisdição :

Artigo 8. Garantias judiciais

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

h. direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior.

Artigo 25. Proteção judicial

1.         Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.

2.         Os Estados Partes comprometem-se:

b.     a desenvolver as possibilidades de recurso judicial; e

Não obstante os judiciosos e consistentes fundamentos insertos na ementa[35] do referido acórdão quanto à hierarquia das normas internacionais, vale frisar, por oportuno, que o colegiado, ainda, refutou a validade dos mencionados dispositivos da norma internacional garantidora de direitos humanos, por reconhecer que o comando neles contidos feria preceitos da Carta Magna.

Melhor elucidando, o Supremo Tribunal Federal negou aplicabilidade à previsão de acesso ao duplo grau de jurisdição a “...toda pessoa acusada de delito...”, em apertada síntese, porque, na Constituição Federal vigente, em determinadas hipóteses, não havia previsão do duplo grau de jurisdição. Os integrantes da Corte Maior entenderam que onde a Carta Magna não havia previsto recursos, em verdade, teria vedado estes. Corolariamente, a norma internacional seria incompatível com a Carta Magna, no que concerne ao duplo grau de jurisdição para toda pessoa a quem fosse imputada conduta criminosa.

Do brilhante voto do ministro relator, vale a pena citar alguns trechos:

“... Não obstante as graves preocupações subjacentes à tese – não é fácil, no Brasil, alçar, de lege lata, o duplo grau à princípio e garantia constitucional, tantas são as previsões na própria Constituição de julgamentos de única instância, já na área cível, já, particularmente, na área penal. (...)

Põe-se aqui, não resta dúvida, uma antinomia entre o Pacto – promulgado no Brasil em 1992 – e a Constituição.(...)

De logo, participo do entendimento unânime do Tribunal que recusa a prevalência sobre a Constituição de qualquer convenção internacional (...)

É que, em relação ao ordenamento pátrio, para dar a eficácia pretendida à cláusula do Pacto de São José, de garantia do duplo grau de jurisdição, não bastaria sequer lhe conceder o poder de aditar a Constituição, acrescentando-lhe limitação oponível à lei: seria necessário emprestar à norma convencional força abrogatória de normas da Constituição mesma, quando não dinamitadoras do seu sistema(...)

Toda vez que a Constituição prescreveu para determinada causa a competência originária de um Tribunal, de duas uma: ou também previu o recurso ordinário de sua decisão (CF, arts. 102, II, a; 105, II a e b; 121, § 4º, II, IV e V) ou, não o tendo estabelecido, é que o proibiu.

Em tais hipóteses, o recurso ordinário contra decisões de Tribunal, que ela mesmo não criou, a Constituição não admite que o institua o direito infraconstitucional, da lei ordinária à convenção internacional(...)

À falta de órgãos jurisdicionais ad qua, no sistema constitucional, indispensáveis a viabilizar a aplicação do princípio do duplo grau de jurisdição aos processos de competência originária dos Tribunais, segue-se a incompatibilidade com a Constituição da aplicação no caso da norma internacional de outorga da garantia invocada...”

(destaques do autor)

Ocorre que, nos julgamentos da ADPF 347 e da ADI 5.240, ao apreciar a obrigação contida no art. 7º, item 5, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), a Suprema Corte não seguiu o mesmo liame de raciocínio e julgou a norma internacional compatível com a Carta Magna, no ponto que determinava a condução de presos à presença de um juiz.

Com efeito, o art. 7º, item 5, do Pacto de São José (cujo texto é idêntico ao do art. 9º, item 3, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas), prescreve que “...Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz...”.

Todavia, a Carta Magna, no art. 5º, LXII, possui prescrição diversa para a hipótese de prisão, isto é, a de que “... a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada ...”.

De se ver, pois, que a norma internacional previa a “condução” e a Carta Magna a “comunicação” ao juiz competente.

A previsão de “comunicação” encontra-se reproduzida em leis infraconstitucionais, podendo-se citar, dentre outros, o de aplicação geral, qual seja, o art. 306 e seguintes do Código de Processo Penal[36].

Elucide-se, neste particular, que a Carta Magna de 1988 - promulgada muitos anos após os acordos internacionais invocados na Resolução nº 213/2015 do CNJ – adotou, expressamente, várias das garantias contidas em tais pactos[37].

Ocorre que, a Constituição não adotou aquela garantia inerente à apresentação do preso ao juiz, optando – de maneira a cumprir com as previsões internacionais –, apenas, por prever a obrigatoriedade de comunicação imediata sobre qualquer prisão ao juiz, notadamente porque, no sistema jurídico brasileiro, existia e existe outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais nos casos de prisão. Trata-se do Delegado de Polícia. Contudo, essa matéria será objeto de abordagem específica em tópico próprio.

Voltando ao escopo do presente tópico, resta claro, portanto, que, pelo raciocínio adotado anteriormente pela Corte Maior, os artigos das normas internacionais que determinam a condução de todo o preso à presença de um juiz, seria tido como incompatível com a Lei Maior, na medida em que a Carta Magna trazia previsão diversa da estabelecida nas normas internacionais.

Dessarte, no caso, também se aplicaria o entendimento esposado pelo Exmo. Min. Sepúlveda Pertence, de forma oposta, isto é, no sentido de que, para essa matéria, onde o constituinte havia feito previsão expressa, não caberia a alteração por norma internacional.

Porém, não foi isso que ocorreu, tendo a Suprema Corte seguido outra vertente de interpretação e incorrendo, assim, s.m.j., numa incongruência.

Essa contradição, aliada a outros fatores que serão abordados, demonstram a desproporcionalidade das decisões recentes do Supremo Tribunal Federal - sobre a aplicabilidade das regras de “condução de preso a juízo”-, assim como da Resolução do CNJ, que se lastreou nestas.

2.3.) DA INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 9º, ITEM 3, DO PACTO INTERNACIONAL DE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS DAS NAÇÕES UNIDAS E 7º, ITEM 5, DA CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS (PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA), NO QUE CONCERNE À CONDUÇÃO DO PRESO À PRESENÇA DO JUIZ

A par de tais fatos, cabe ressaltar, ainda, que os arts. 9º, item 3, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas e 7º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), no que concerne à condução do preso à presença do juiz, não teriam aplicabilidade no Brasil, também por outro liame de raciocínio.

Melhor esclarecendo, vale destacar que os trechos dos citados dispositivos convencionais que preceituam que “...Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz...”, no Brasil, teriam eficácia contida (e não plena[38], como já dito).

Isto porque, tais dispositivos dos textos internacionais, desde sua incorporação ao ordenamento pátrio, teriam sido limitados pela própria Constituição Federal, em especial pelo art. 5º, LXII, supra transcrito, que ao revés da “condução, sem demora” do preso ao juiz, previa a “comunicação” imediata sobre a prisão.

E neste particular, vale transcrever a lição de Pedro Lanza[39], que embora verse sobre a eficácia de normas constitucionais, pode, perfeitamente, ser aplicada em relação aos tratados internacionais inerentes a direitos humanos internalizados pelo país (para aqueles que consideram tais pactos com força de texto constitucional ou norma supralegal):

“...5.3. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA CONTIDA

As normas constitucionais de eficácia contida ou prospectiva têm aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral. Embora tenham condições de, quando da promulgação da nova Constituição, ou da entrada em vigor (ou diante da introdução de novos preceitos por emendas à Constituição, ou na hipótese do art. 5º, § 3º), produzir todos os seus efeitos, poderá a norma infraconstitucional reduzir sua abrangência.

Ao contrário do que ocorre com as normas constitucionais de eficácia limitada, como será visto no item seguinte, em relação às quais o legislador infraconstitucional amplia o âmbito de sua eficácia e aplicabilidade , no tocante às normas constitucionais de eficácia contida percebemos verdadeira limitação (restrição) à eficácia e aplicabilidade.

A restrição de referidas normas constitucionais pode-se concretizar não só através da lei infraconstitucional mas, também, em outras situações, pela incidência de normas da própria Constituição, desde que ocorram certos pressupostos de fato (...)

Além da restrição das eficácia das referidas normas de eficácia contida tanto por lei como por outras normas constitucionais, conforme referido acima, a restrição poderá implementar-se, em outras situações, por motivo de ordem pública, bons costumes e paz social, conceitos vagos cuja redução se efetiva pela Administração Pública...”

(sublinhados do autor)

Como se denota pelo já mencionado art. 5º, LXII, a Carta Magna, no que concerne à prisão, restringiu, limitou ou substituiu a apresentação do preso, sem demora, ao juiz (prevista nas normas internacionais), pela comunicação imediata ao magistrado.

Dessarte, também por tal raciocínio, as normas supralegais mencionadas não seriam aplicáveis no Brasil, no concernente aos trechos que preceituam que “...Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz...”, justamente, os excertos nos quais se basearam as decisões do STF e a Resolução do CNJ.

E, aqui, vale colacionar os dizeres de José Wilson Ferreira Lima[40], sobre a interpretação da norma constitucional e imprescindibilidade de sua manutenção para a estabilidade jurídica e social:

“...A noção de validade da Constituição, entretanto, encaminha-se para muito além do cotejamento das regras do processo legislativo, embora não as dispensem, uma vez que sua validade tem a ver mais intensamente com os valores sociais, os princípios e os interesse que o grupo social sedimentou no curso da história e, assim, espera-se que as normas constitucionais sejam dotadas de um grau de estabilidade muito mais duradouro que o observado quanto ás normas que compõem o ordenamento infraconstitucional...”.

DO CUMPRIMENTO DO PACTO INTERNACIONAL DE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS DAS NAÇÕES UNIDAS E DA CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS (PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA), QUANTO À APRESENTAÇÃO DE PRESOS, NO BRASIL - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (PARTE 1)

Ainda que assim não fosse, como dito acima, no Brasil, os arts. 9º, item 3, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas e 7º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que seguem in verbis, são efetivamente cumpridos e há tempos:

PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS[41]

ARTIGO 9

3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença..

CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS (PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA)[42]

Artigo 7. Direito à liberdade pessoal

5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.

(destaques do subscritor)

Apesar das omissões intencionais do STF e do CNJ sobre a hipótese alternativa da autoridade para qual deve ser apresentada qualquer pessoa presa, resta claro que nos pactos internacionais invocados, prescreve-se que o cidadão preso deve ser levado à presença de um juiz OU DE OUTRA AUTORIDADE AUTORIZADA PELA LEI A EXERCER FUNÇÕES JUDICIAIS.

No Brasil, de longa data, a figura dessa “...outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais...” existe no âmbito penal, notadamente no que concerne à prisão em flagrante, ao livramento condicional, às comunicações devidas, ou seja, à observância das regras internacionais, constitucionais e legais garantidoras da ampla defesa e dos direitos humanos. Trata-se do Delegado de Polícia.

O art.304[43] e seguintes do ordenamento instrumental penal (notadamente o art. 306), lastreadas na previsão do art. 5º, LXII, da Constituição, corroboram o esposado, no que concerne à condução do detido/preso à presença da autoridade policial.

E nesse sentido, não é demais trazer a posição doutrinária consensual:

“...A autoridade mencionada pelo CPP é, em geral, a autoridade policial...”[44].

E aqui, também não é demais rememorar o que, expressamente, preceitua o art. 2º, § 1º, da Lei nº 12.830/2013:

Art. 2º. As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.

§1º Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstancias, da materialidade e da autoria das infrações penais

As normas que versam sobre a atuação do Delegado de Polícia e suas funções/atribuições são inúmeras no ordenamento material e instrumental penal brasileiros, podendo ser citadas a título exemplificativo:

Art. 136, § 3º, I, da Carta Magna
Arts. 4º, 5º, § 3º; 6º a 8º; 13, 32, 39, 120,127, 149, § 1º, 168, 184, 211, 218, 282, § 2º, 295, XI, 297, 304 a 311, 322, 335, 378, II, 530-B, 549, 768, 771, 772, 773, 775 e incisos, do CPP;
Arts. da Lei 12.830/2013
Arts 4º e 17-B da Lei 9613/1998
Arts. 32, 50, §§ 4º e 5º e 72 da Lei 11343/2006
Arts. 4º, §§ 2º, 6º e 9º; art. 6º, II, IV e § 2º , art. 8º, § 3º , art. 10, 11, 12, 15, 16 e 21 da Lei 12850/2013
Art. 16, da lei 10826/2003
Art. 25, § 2º, da Lei 7492/1986
Arts. 3º, I, 6º, 7º, da lei 9296/1996

Aliás, prova da relevância e da responsabilidade de tal cargo, pode ser constatada pelo fato de que, num passado não muito remoto, os Delegados eram escolhidos dentre juízes e os Chefes de Polícia dentre Desembargadores[45], ao passo que, na atualidade, para o exercício de tal função estatal, mostra-se imprescindível que seu aspirante seja formado em Direito, tenha experiência prática, passe em concurso público, se submeta a regime de exclusividade, dentre outros requisitos atinentes às carreiras jurídicas e essenciais ao Estado[46] .

Frise-se, outrossim, que ante uma prisão ilegal, arbitrária ou equivocada, o Delegado de Polícia não está obrigado a ratificar a prisão em estado flagrancial, podendo relaxá-la, de plano, sem mesmo a lavratura do Auto inerente. Nesse sentido, a doutrina é pacífica:

“...Antes da lavratura do auto, a autoridade policial deve entrevistar as partes(condutor, testemunha e conduzido) e, em seguida, de acordo com sua discricionária convicção, ratificar ou não a voz de prisão do condutor...”[47]

"Ao receber o preso e as notícias a respeito do fato tido como criminoso, a autoridade policial deverá analisar estes e os elementos que colheu com muita cautela, a fim de verificar se é hipótese de lavrar o auto de prisão em flagrante. A prisão não implica obrigatoriamente na lavratura do auto, podendo a autoridade policial, por não estar convencida da existência de infração penal ou por entender que não houve situação de flagrância, conforme for a hipótese, dispensar a lavratura do auto, determinar a instauração de inquérito policial para apurar o fato, apenas registrá-lo em boletim de ocorrência etc..., providenciando então a soltura do preso"[48].

“O Delegado de Polícia pode e deve relaxar a prisão em flagrante, com fulcro no art. 304, § 1º, interpretado a “contrario sensu”, correspondente ao primeiro contraste de legalidade obrigatório, quando não estiverem presentes algumas condições somente passíveis de verificação ao final da formalização do auto, como, por exemplo, o convencimento, pela prova testemunhal colhida, de que o preso não é o autor do delito, ou, ainda, quando chega à conclusão que o fato é atípico.”[49].

“ ...o delegado quando se inteira do que houve e acreditando haver hipótese de flagrância, inicia a lavratura do auto. Excepcionalmente, no entanto, pode ocorrer a situação descrita no §1º do Art. 304, isto é, conforme o auto de prisão em flagrante desenvolve-se, com a colheita formal dos depoimentos, observa a autoridade policial que a pessoa presa não é, aparentemente, culpada”[50].

A jurisprudência também é uníssona:

“A autoridade policial goza de poder discricionário de avaliar se efetivamente está diante de notícia procedente, ainda que em tese e que avaliados perfunctoriamente os dados de que dispõe, não operando como mero agente de protocolo, que ordena, sem avaliação alguma, flagrantes e boletins indiscriminadamente." (RJTACRIM, 39/341).

"Para configuração do crime previsto no art. 319 do CP é indispensável que o ato retardado ou omitido se revele contra disposição expressa de lei. Inexistindo norma que obrigue o Delegado de Policia autuar em flagrante todo cidadão apresentado como autor de ilícito penal, considerando seu poder discricionário não há se falar em prevaricação". (RT 728/540).

“Inocorre o delito do art. 319 do CP, na conduta de Delegado de Polícia que deixou de lavrar auto de prisão em flagrante de acusado que nessa situação se encontrava, iniciando somente o Inquérito Policial, pois a regra da lavratura do auto de prisão em flagrante em situações que o exijam, não é rígida, sendo possível certa discricionariedade no ato da Autoridade Policial, que pode deixar de fazê-lo em conformidade com as circunstâncias que envolvem cada caso.” (RDJTACRIM, 51/193).

"O Delegado de Polícia não tem função robotizada. É bacharel em Direito. Submete-se a concurso público. Realiza, na própria Instituição, cursos específicos. Tem, na estrutura de sua função, chefias hierárquicas e órgão correcional superior. Não se pode, pois, colocar seu agir sempre sob a suspeita de cometimento de crime de prevaricação, caso não lavre o flagrante, principalmente quando esse seu agir pressupõe decisão de caráter técnico-jurídico, como o é no caso do auto de flagrante. Está na hora, pois, mormente neste momento em que se procura alterar o Código de Processo Penal, de se conferir ao Delegado de Polícia regras claras e precisas para que o exercício de sua função não seja um ato mecânico, burocrático, carimbativo, dependente, amedrontado ou heróico, enfim, não condizente com a alta responsabilidade e dever que a função exige, até para que se possa cobrar plenamente essa responsabilidade que lhe é conferida e puni-lo pelos desvios praticados". (TJSP, HC 370.792).

Como se não bastasse, operacionalizando a aplicação das normas internacionais supra no âmbito do ordenamento criminal nacional, ainda se têm os arts. 306 e 310, do CPP[51], que viabilizam a Defensoria Pública ou o advogado do preso, o Ministério Público e o próprio Poder Judiciário, a tomarem conhecimento da prisão e a adotarem medidas, de forma célere [52], visando, quando for o caso: a) o relaxamento de eventual prisão ilegal, b) início de procedimentos contra possíveis abusos de autoridade, inclusive, decorrentes de tortura .

Portanto, a criação de norma infralegal (Resolução nº 213/2015) contrariando inúmeros dispositivos escorreitamente erigidos à texto de lei, com base em garantia constitucional[53], fere frontalmente o princípio constitucional da proporcionalidade[54].

Não se verifica qualquer razão fática ou jurídica e nem, tampouco, lógica ou social (muito ao revés), que justifique a edição de tal regra, que, frise-se bem, só teria respaldo constitucional se versasse sobre procedimentos interna corporis do Poder Judiciário, o que não é o caso.

E não se alegue alhures que a função estatal de Delegado de Polícia, para os efeitos das normas internacionais invocadas, não estaria autorizada a exercer funções judiciais!

Com efeito, dentre as inúmeras funções judiciais diferidas ao Delegado de Polícia, o legislador atribuiu, a restituição de coisas apreendidas[55], a apreciação de requerimento de perícia[56], a condução coercitiva[57], apreensão de bens[58] e, até mesmo, o arbitramento de fiança[59].

Em suma, a Resolução nº 213/2015 do CNJ, sob o aspecto analisado até aqui, trata-se de norma desnecessária e supérflua, fundada no pretexto de cumprimento dos Pactos Internacionais, quando, em verdade, no Brasil, tais contratos internacionais já estão sendo cumpridos há tempos, através da figura do Delegado de Polícia.

E corroborando o alegado, novamente vale se socorrer dos ensinamentos do eminente Desembargador Guilherme de Souza Nucci[60]:

“...o delegado de polícia, no sistema adotado pelo Brasil, é um bacharel em Direito, concursado, que conhece muito bem o Direito Penal e o Processo Penal. Para essa autoridade, segundo o CPP, deve ser o preso imediatamente apresentado. Faz-se um juízo inicial da legalidade – não por um leigo, mas por alguém qualificado. Encontrando razões para detê-lo, a autoridade policial lavra o auto de prisão em flagrante. Pode, segundo defendemos (art. 304, CPP), ao final do referido auto, percebendo a debilidade das provas, relaxá-lo e não recolher o detido ao cárcere. Há, inclusive, quem defenda possa o delegado fazer o mesmo se não vislumbrar, além da tipicidade, os elementos referentes à ilicitude e à culpabilidade.

O delegado de polícia pode, também, arbitrar fiança, para crimes cuja pena máxima não ultrapasse 4 anos. Qual outra autoridade pode fazer isso? Não seria uma função típica de juiz em outros países?

Então, muitos leram o meu voto a respeito e torceram como puderam, somente para ser notícia, dizendo que eu estaria defendendo que o delegado “pode presidir audiência de custódia” ou estava “equiparando o delegado ao juiz” e assim vai. São esses divulgadores de falsas notícias ignorantes ou agiram de má-fé. Disse e insisto que o sistema processual do Brasil, vigente há mais de 70 anos, adotou o critério de apresentar o preso ao delegado, para, na sequência (24 horas), ser avaliado o auto de prisão em flagrante por magistrado togado.

Esse sistema nunca se revelou causa ou fundamento de desrespeito aos direitos humanos, tanto assim que os comentadores da Convenção Americana dos Direitos Humanos jamais o destacaram, vale dizer, não mencionaram a tal audiência de custódia. Por todos, confira-se em Luiz Flávio Gomes: “toda pessoa detida deve ser apresentada, sem demora, à autoridade judiciária competente. A violação dessa garantia torna a prisão arbitrária” (Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, 2a. Ed, p. 57). Essa é a única frase dos comentários que cuida do tema. Apresentar o preso ao juiz, para países onde não há a autoridade policial filtrando a acusação formulada por quem prendeu o suspeito, pode ser, de fato, fundamental. Afinal, será o magistrado o primeiro a tomar contato com aquela prisão e poderá ditar seus rumos: mantê-la, arbitrar fiança, ouvir do suspeito se é culpado ou inocente etc.

No Brasil, o delegado é a autoridade que primeiro toma contato com o preso, mas a sua atividade é devidamente fiscalizada por um juiz em, no máximo, 24 horas. Ilegalidades podem ser sanadas pela simples leitura do auto. Liberdades provisórias podem ser concedidas pelo mesmo caminho....”

(sublinhados do autor)

No mais, apenas a título de ilustração e complementação, de maneira a demonstrar a relevância e importância da figura do Delegado de Polícia para a persecução penal, vale ressaltar que - ao revés do que vem se sustentando ultimamente - o Inquérito Policial presidido por Delegados de Polícia tem tido papel fundamental para apuração de delitos.

Muito se ataca – e de forma leviana, diga-se - o Inquérito Policial na tentativa de culpar tal instrumento pela demora e inefetividade da persecução penal do Brasil.

Sem adentrar no mérito dos interesses corporativistas de determinadas instituições e classes, vale destacar que, por tais críticas, de forma também paliativa (e temerária) se visa atribuir culpa a um procedimento, sem que este, efetivamente, tenha-a.

Com efeito, a questão da persecução na esfera das Polícias Judiciárias (Civil e Federal) só não é melhor, por conta da falta de investimentos na estrutura e na formação/reciclagem de parte do efetivo de tais instituições, aliada, como já dito, à falta de investimento em área básica, qual seja, a educação da população.

Prova disso é que, com os parcos investimentos efetivados em períodos dos governos dos Presidentes Fernando Henrique Cardoso e Luis Inácio Lula da Silva, a Polícia Federal do Brasil se tornou uma das instituições mais respeitadas do país[61] e referência mundial em investigação, em virtude de deflagração de Operações de grande relevância nacional.

Mesmo com a paralisação dos investimentos há anos, estudos mais recentes demonstram que os Inquéritos Policiais Federais têm índice de efetividade entre 51% a 90%, portanto, muito superior ao de países ditos desenvolvidos :

“... Levando-se em consideração que as taxas de elucidação dos crimes em geral na França, nos estados Unidos e no Reino Unido, pelos dados já alhures apresentados, não superam, via de regra, os 30%, verifica-se que o inquérito policial realizado pela Polícia Federal, sob a presidência do delegado de polícia, permite resultados ainda superiores às polícias de outros países tidas como de 1º mundo...” [62].

E neste ponto, vale informar que as Operações Policiais nada mais são que Inquéritos Policiais, atrelados às medidas cautelares incidentais propostas em virtude da capacidade e legitimidade postulatória dos Delegados de Polícia (representação[63]).

Por óbvio, melhorias sempre podem ocorrer, como têm ocorrido[64], porém, da mesma forma que os entraves existentes no sistema penitenciário, os problemas inerentes à persecução penal são consequências e não causa. Portanto, tais problemas (que poderiam ser atribuídos muito mais ao processo penal[65] do que ao inquérito policial) requerem, para evolução, de medidas efetivas e não paliativas.

Feito esse parêntese, pelo esposado, resta evidente que tal norma fere o princípio da proporcionalidade, que tem por finalidade precípua equilibrar os direitos individuais com os anseios da sociedade.

Com efeito, uma norma que vise cumprir o que já está sendo cumprido (há tempos, frise-se), é inócua, é desproporcional.

E quando essa mesma norma, ainda, subverte todo um sistema de normas a ela superiores, isto é, regras constitucionais e legais, a constatação dessa desproporcionalidade e inutilidade fica ainda mais evidente.

Portanto, a violação do princípio da proporcionalidade é, s.m.j., incontestável.

Na seara administrativa, segundo o mestre Dirley da Cunha Júnior, a proporcionalidade “...é um importante princípio constitucional que limita a atuação e a discricionariedade dos poderes públicos e, em especial, veda que a Administração Pública aja com excesso ou valendo-se de atos inúteis, desvantajosos, desarrazoados e desproporcionais...”[66].

3) DO BREVE HISTÓRICO E DOS FUNDAMENTOS PARA A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO Nº 213, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2015, DO CNJ

Feitas as necessárias considerações nos itens antecedentes, sobreleva notar que a edição da Resolução nº 213/2015 do CNJ, (i) após mais de 2 (duas) décadas das datas de internalização dos pactos internacionais nos quais supostamente se lastreou e (ii) após mais de 4 (quatro) décadas das datas de publicações destes, serve, desde logo - e no mínimo -, para demonstrar a inoportunidade e intempestividade do normativo do CNJ.

Todavia, para a exata compreensão de tal fato, bem como das inconstitucionalidades e ilegalidades desse normativo, a exposição das circunstâncias que ensejaram sua edição e tentativa de implementação[67] se mostra, ainda, conditio sine qua non. Se não, veja-se:

3.1. DO COLAPSO DO SISTEMA PENITENCIÁRIO – CONSEQUÊNCIA DE PROBLEMAS MAIS GRAVES

Pois bem. Como consabido, o sistema penitenciário brasileiro, há muito, vem se deteriorando de forma alarmante e exponencial, estando em vias de um colapso total.

Isso se deve - dentre outros fatores subjacentes - principalmente (i) à falta de investimentos nesse sistema e (ii) à ausência de políticas sociais efetivas para redução do contingente candidato ao ingresso no sistema carcerário, notadamente àquelas relacionadas à educação.

A falta de investimentos no sistema carcerário como forma de cumprimento dos arts. 1º, III, 4º, II, 5º, III, XLIX, L, LXVI, todos da Carta Magna e de outros preceitos de tratados internacionais[68], dispensa maiores delongas, bastando-se citar os incidentes ocorridos na já extinta Casa de Detenção de São Paulo (Carandiru) e no Complexo Penitenciário de Pedrinhas, no Estado do Maranhão. E isso, sem se falar no surgimento de facções criminosas no interior dos presídios, cujas denominações não são dignas, sequer, de menção.

Frise-se que os problemas carcerários no Brasil são incontáveis e notórios, sendo noticiados diuturnamente na imprensa nacional, razão pela qual desnecessárias quaisquer outras citações ou o aprofundamento sobre esse tema específico, inclusive e até mesmo, por não ser o escopo precípuo do presente trabalho.

Entretanto, apenas a título elucidativo, cabe ressaltar que a construção de presídios, a manutenção e a adequação daqueles já existentes, bem como a reforma do sistema penitenciário, historicamente, jamais gerou quantidade significativa de votos aos governantes. Essa é a razão para o descaso, pelos administradores públicos, em relação ao sistema penitenciário, i.e., o motivo da falta de investimentos nesse setor.

Tais fatos foram objeto de discussão na sessão plenária da Suprema Corte em setembro de 2015, por ocasião do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental-ADPF nº 347, que, inclusive, serviu como uma das justificativas – segundo “considerando”[69] - para edição da Resolução nº 213/2015 do CNJ.

Em tal julgamento[70], a Corte Maior chegou, até mesmo, a reconhecer que o sistema penitenciário nacional caracterizava o “estado de coisas inconstitucional”[71], consoante pode se perceber pela ementa do julgado, que segue abaixo, para facilitação da intelecção:

CUSTODIADO – INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL – SISTEMA PENITENCIÁRIO – ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – ADEQUAÇÃO. Cabível é a arguição de descumprimento de preceito fundamental considerada a situação degradante das penitenciárias no Brasil. SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL – SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA – CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA – VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – FALHAS ESTRUTURAIS – ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL – CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como “estado de coisas inconstitucional”. FUNDO PENITENCIÁRIO NACIONAL – VERBAS – CONTINGENCIAMENTO. Ante a situação precária das penitenciárias, o interesse público direciona à liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão.

(destaques do autor).

Para se ter exata noção da precariedade do sistema penitenciário, o ministro relator, i.e., o Exmo. Min. Marco Aurélio, em seu voto[72], concordou com o então Ministro da Justiça, que havia comparado as penitenciárias do Brasil às masmorras medievais:

“...As penas privativas de liberdade aplicadas em nossos presídios convertem-se em penas cruéis e desumanas. Os presos tornam-se “lixo digno do pior tratamento possível”, sendo-lhes negado todo e qualquer direito à existência minimamente segura e salubre. Daí o acerto do Ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, na comparação com as “masmorras medievais”...”

Durante as discussões do voto do ministro relator, os demais ministros, de forma uníssona, manifestaram concordância com os problemas do sistema penitenciário, tendo o Ministro Edson Fachin, no que concerne às medidas cautelares postuladas na referida ADPF, assim disposto[73]:

“...As questões atinentes ao sistema penitenciário nacional há muito não encontram espaço fértil ou adequado de tratamento pelos poderes Executivo e Legislativo. Os direitos dos encarcerados não encontram qualquer espaço na criação e implementação de políticas públicas (Executivo) e tampouco em qualquer atuação legislativa (Legislativo)...”

Da mesma forma, a falta de políticas sociais eficazes, relacionadas à saúde, emprego, habitação e, notadamente, educação, tem gerado o aumento incontestável dos níveis de criminalidade nos últimos anos. Trata-se, também, de fato notório[74].

Com efeito, em última análise, para redução da população carcerária, seria necessário que o Estado Brasileiro cumprisse os objetivos estabelecidos pelo legislador constituinte e zelasse pelos direitos sociais assegurados, respectivamente previstos nos arts. 3º e 6º, da Constituição Federal[75], explicitados de forma mais detalhada em outras partes do texto constitucional (ex.: art. 205 e seguintes).

Outra medida salutar e viável para a redução do alto contingente carcerário, seria a reforma do processo penal, de modo a torná-lo mais célere e efetivo, de maneira a cumprir com o disposto no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna[76].

Como dito outrora, os inquéritos policiais estão longe de ser os culpados pela lentidão ou inefetividade da persecução penal e, por conseguinte, de eventuais injustiças ou violações de direitos humanos em presídios. Se cabe a algum procedimento esse ônus, tem-se por certo que é ao processo penal.

Tanto é, que nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 347, muito se discutiu sobre a realização de mutirões carcerários, com o objetivo de garantir do devido processo legal com a revisão das prisões de presos definitivos e provisório, eis que existem presos que, sequer, deveriam estar nos presídios, seja pelo cumprimento integral de suas penas, seja pelo preenchimento dos requisitos que lhes facultariam a progressão de regime. E isso, sem contar a situação daqueles presos provisórios, que ficam aguardando, por anos e anos, uma decisão judicial definitiva, para verificação sobre a viabilidade de progressão de regime prisional ou mesmo libertação.

Frise-se que, inclusive, a determinação de realização, pelo CNJ, de mutirões carcerários, era pedido expresso da alínea “g” dos pedidos da aludida ADPF, porém, não foi deferido pela Corte Suprema, que entendeu que tal pedido estava prejudicado, tendo em vista que o CNJ já coordenaria tais espécies de mutirão.

Em suma, ante a inércia e/ou desídia dos gestores públicos e a incapacidade dos gestores dos Poderes Executivos, Legislativos e Judiciário (em todas as esferas da federação) de atacar as verdadeiras causas dos problemas inerentes à segurança pública e ao sistema penitenciário (conforme já esposado acima), nos últimos tempos, optou-se por adotar medidas paliativas para tentar, no curto prazo e de forma a ocultar a realidade, solucionar o problema carcerário, que – frise-se bem – tem como causa precípua as questões sociais antes citadas.

Na verdade, a adoção dessas medidas paliativas, sem os estudos prévios adequados, isentos e confiáveis, bem como sem o tratamento das reais causas do problema, afetou, afeta e afetará, ainda mais e de forma drástica, a harmonia da sociedade brasileira (e isso já está ocorrendo, fato que será objeto de análise adiante).

Pois bem. Dentre as medidas paliativas adotadas na tentativa de solução do problema carcerário, ou melhor, na tentativa de redução da população carcerária, está a de retardo ou paralisação das discussões e projetos legislativos visando a redução da maioridade penal, contrariando pesquisas pacíficas de opinião pública[77], em razão das quais constata-se que a esmagadora maioria da população almeja essa modificação legislativa, seguindo, para tal desiderato, os mesmos fundamentos adotados para redução da idade na seara eleitoral.

Outras medidas adotadas para minorar a população carcerária, foram as edições das Leis nºs 12.403/2011[78] e 13.257/2016[79], que alteraram substancialmente o Código de Processo Penal, trazendo, dentre outras inovações: a) disposições sobre várias medidas alternativas à prisão; b) ampliação de possibilidades para prisões domiciliares, e; c) majoração dos casos de concessão de liberdade provisória com fiança.

Todavia, apesar de tais medidas serem questionáveis por não versarem ou tratarem das efetivas causas do problema do sistema penitenciário, seguiram os trâmites estabelecidos na Constituição Federal, inclusive, com a observância do devido processo legislativo, lastreado na tripartição dos Poderes[80]. Em suma, foram medidas adotadas - ou ainda não (no caso da redução da maioridade) - dentro dos ditames democráticos estabelecidos pela Lei maior e, por essa razão, não merecedoras de críticas nessa resenha.

Continuando no elenco de medidas para esvaziamento do sistema penitenciário, tem-se, também, a recentíssima Sumula Vinculante nº 56 da Suprema Corte, assim consensuada;

“A falta de vagas em estabelecimento prisional não autoriza a manutenção do preso em regime mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros do Recurso Extraordinário 641.320”

Confirmar texto da súmula

Ocorre que, existe outra medida, pretensamente, tendente à redução da população carcerária que, como dito, s.m.j., violou normas e princípios constitucionais, qual seja, a Resolução nº 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça-CNJ.

E para espanto, tal medida consiste em normativo infralegal, oriundo de órgão constitucionalmente criado[81] para vários fins, porém, nenhum afeto à atividade legislativa extra corporis [82].

A Resolução nº 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça, dispôs sobre “... a apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas...”, tendo, por conseguinte, instituído[83], efetivamente, no ordenamento jurídico pátrio, a denominada “audiência de custódia”.

3.2. DA ATUAÇÃO PRÉVIA DO CNJ PARA CRIAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – CONVÊNIOS E PROJETOS PILOTOS

Antes da edição do referido normativo infralegal (Resolução nº 213/2015), o Conselho Nacional de Justiça já vinha adotando medidas para a implementação da denominada “audiência de custódia”, como forma de solução dos entraves do sistema penitenciário. Para tanto, utilizou-se do pretexto de cumprimento das normas internacionais já mencionadas.

O Ministro Ricardo Lewandowski, aliás, desde que assumiu a presidência do CNJ, deixou claro que o programa inerente à “audiência de custódia” seria prioritário na sua gestão[84].

Ocorre que, para viabilizar tal projeto e ciente de que sua implementação dependeria de outros órgãos governamentais, notadamente, de instituições do Poder Executivo, foram firmados Termos de Cooperação Técnica[85] e Termos de Adesão[86] que, por uma perfunctória análise, deram ensejo à (i) criação de obrigações não previstas em lei para outros órgãos não afetos à administração do Poder Judiciário e para os servidores públicos deste, além da (ii) geração de despesas sem a indicação das fontes de receita que a suportariam.

Tais pactos prévios se mostraram minimamente necessários à edição da malfadada Resolução, porém, demonstram, de forma clara, uma burla ao processo legislativo, com usurpação de competência privativa da União Federal e violação ao princípio tripartite dos Poderes, o que será, também, objeto de profunda reflexão adiante.

Frise-se, neste ponto, que a pactuação de tais Convênios não encontrou óbice (muito ao revés) por parte do Ministério da Justiça ou das Secretarias de Segurança dos Estados, eis que, como dito outrora, para os governantes (representados pelo Ministro da Justiça e pelos Secretários de Segurança), o sistema penitenciário sempre se mostrou de difícil trato, só gerando os dissabores decorrentes dos escândalos ocorridos no interior dos presídios e amplamente noticiados pela imprensa.

Por demandar investimentos sem retorno eleitoral, o sistema penitenciário sempre ficou relegado pelas Administrações, cuja visão imediatista não viabilizava a, básica e necessária, compreensão de que os problemas inerentes ao cárcere, na realidade, eram consequência da inércia e da falta de políticas públicas sólidas e efetivas em outros setores sob a tutela do Estado, notadamente na esfera educacional.

Assim, a necessidade de diminuição da população carcerária e, por conseguinte, dos investimentos para manutenção e ampliação de penitenciárias – nunca manifestada, mas ocultamente desejada pelos chefes dos Poderes Executivos Federal e Estaduais - foi, exatamente, ao encontro da proposta apresentada pelo CNJ.

Em suma, o STF indicou e o CNJ cuidou de implementar a medida paliativa que agradava a todos os governantes e gerava a pecha de protetor dos direitos humanos para o Conselho e seu então presidente, coincidentemente, também, presidente do STF.

Prova disso, foram as inúmeras “honrarias” recebidas pelo Exmo. Min. Ricardo Lewandowski, por suposta defesa dos direitos humanos, em virtude do projeto relativo à “audiência de custódia”, uma delas, inclusive, conferida pela então autoridade máxima do Poder Executivo Federal[87].

Nesse contexto, foram ajustados projetos pilotos, sendo o principal deles, aquele publicado, em 27.01.2015, no Estado de São Paulo, através do Provimento Conjunto nº 03/2015, formulado pela Presidência do Tribunal de Justiça de São Paulo e pela Corregedoria Geral daquele mesmo Tribunal.

A ingerência e a influência do CNJ nesse “balão de ensaio” consta das justificativas para sua edição, especialmente no terceiro “considerando” desse normativo, onde se asseverou: “... CONSIDERANDO, assim, a necessidade de implantar, em absoluta sinergia com recentes medidas do Conselho Nacional de Justiça, uma ferramenta para controle judicial mais eficaz da necessidade de manutenção da custódia cautelar;...”.

Dentre os dispositivos desse Provimento, constavam os abaixo transcritos, que anteciparam o que se pretendia implantar na seara nacional, através da resolução nº 213/2015 do CNJ:

Art. 1º Determinar, em cumprimento ao disposto no artigo 7º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (pacto de San Jose da Costa Rica), a apresentação de pessoa detida em flagrante delito, até 24 horas após a sua prisão, para participar de audiência de custódia.(...)

Art. 3º A autoridade policial providenciará a apresentação da pessoa detida, até 24 horas após a sua prisão, ao juiz competente, para participar da audiência de custódia.§ 1º O auto de prisão em flagrante será encaminhado na forma do artigo 306, parágrafo 1º, do Código de Processo Penal, juntamente com a pessoa detida.§ 2º Fica dispensada a apresentação do preso, na forma do parágrafo 1º, quando circunstâncias pessoais, descritas pela autoridade policial no auto de prisão em flagrante, assim justificarem.(...)

Art. 5º O autuado, antes da audiência de custódia, terá contato prévio e por tempo razoável com seu advogado ou com Defensor Público.Art. 6º Na audiência de custódia, o juiz competente informará o autuado da sua possibilidade de não responder perguntas que lhe forem feitas, e o entrevistará sobre sua qualificação, condições pessoais, tais como estado civil, grau de alfabetização, meios de vida ou profissão, local da residência, lugar onde exerce sua atividade, e, ainda, sobre as circunstâncias objetivas da sua prisão.(...)

Art. 7º O juiz competente, diante das informações colhidas na audiência de custódia, requisitará o exame clínico e de corpo de delito do autuado, quando concluir que a perícia é necessária para a adoção de medidas, tais como:I - apurar possível abuso cometido durante a prisão em flagrante, ou a lavratura do auto;II - determinar o encaminhamento assistencial, que repute devido.(...)

Art. 10. Não será realizada a audiência de custódia durante o plantão judiciário ordinário (art. 1.127, I, NSCGJ) e os finais de semana do plantão judiciário especial (art. 1.127, II, NSCGJ).Parágrafo único. A regra do caput aplica-se até a efetiva implantação de rotina para transferência, aos finais de semana e feriados, de presos das unidades da Secretaria de Estado da Segurança Pública para os estabelecimentos da Secretaria de Estado da Administração Penitenciária.

Entretanto, o plano formulado no âmbito da cúpula dos Poderes, não obstante o esforço desproporcional da Corte Suprema (objeto do próximo tópico), como se diria no jargão popular, não foi combinado “com os russos”, isto é, não foi objeto de consulta ou ajuste com a sociedade e nem, tampouco, com os Operadores do Direito responsáveis pela sua implementação (inclusive magistrados), como se verá a posteriori.

3.3. DAS DECISÕES DO STF SOBRE A MATÉRIA

A par de tais fatos, vale destacar que no ano de 2015, concomitantemente com os ajustes prévios levados a efeito pelo Conselho Nacional de Justiça, o Supremo Tribunal Federal julgou duas ações envolvendo o tema “audiência de custódia”, abrindo, definitivamente, o caminho para a edição da resolução, pelo CNJ, “disciplinar” a matéria.

Forçoso informar, neste ponto, que nas discussões efetivadas no âmbito do Pleno da Corte Suprema, o Ministro Presidente – que também era Presidente do CNJ – atuou crucialmente, tendo sido instado pelos demais integrantes da cúpula do Poder Judiciário, por diversas vezes, a se manifestar sobre o andamento do projeto “audiência de custódia” e, cobrado, sobre os prazos do cronograma deste. Noutras tantas vezes, o próprio Ministro Presidente pedia permissão aos seus pares, durante as manifestações destes, para tecer considerações sobre o andamento do projeto, na seara do Conselho Nacional de Justiça.

Em suma, em ambos os julgamentos, as posições adotadas pelos integrantes do STF, levaram em consideração os andamentos dos trabalhos realizados no CNJ. Tal fato, no mínimo, causa estranheza, na medida em que a maior Corte Constitucional do país, intitulada com a poderosa alcunha de “Suprema” pelo legislador constituinte, balizou e concretizou seus julgamentos, não com fulcro na interpretação da Constituição[88], mas com lastro em procedimentos políticos e negociais de um Conselho hierarquicamente inferior.

E aqui, para aqueles formados em ciências jurídicas, vale uma pausa para meditação... Será que ocorreu uma subversão de papéis? Ou a politização descabida do Judiciário? Ou será que um Poder está tentou se mesclar a outro, o mesmo se dando com seus papéis constitucionais? A resposta é negativa.

Na verdade, a Suprema Corte se utilizou do CNJ como longa manus e escudo protetor para o alcance de seus desideratos. A prova disso pode ser inferida pelos diálogos que seguem, extraídos da discussão havida por ocasião do julgamento da ADPF 347:

“... O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI

(PRESIDENTE) - Pois é, eu acho, com todo o respeito, que talvez essa seria a melhor solução, e seria adequado - evidentemente porque o Supremo Tribunal Federal é um órgão superior ao CNJ - que o Supremo Tribunal Federal fixasse um prazo máximo para que isso ocorresse.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: …em ordem a permitir que o CNJ atue, em virtude dessa delegação, como verdadeira “longa manus” desta Corte Suprema.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI

(PRESIDENTE)- Isso mesmo.

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Fica melhor, porque nós estaríamos dando uma ordem ao CNJ e não correríamos o risco de termos aqui uma enxurrada de reclamações, caso não se faça audiência de custódia em determinado lugar...”

Pois bem. Continuando, cumpre informar que as duas ações julgadas em 2015, pela Corte Constitucional, foram a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.240 e a já citada Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF nº 347.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.240, proposta pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil-ADEPOL-BRASIL, patrocinada pelo ilustre advogado Wladimir Jorge Reale, julgada em 20.08.2015, teve como relator o Exmo. Min. Luiz Fux.

Em tal ação foi suscitada a inconstitucionalidade da integralidade dos dispositivos do retrocitado Provimento Conjunto nº 03/2015 do Tribunal de Justiça de São Paulo. Nos termos do voto do eminente relator[89], assim foi fundamentada a exordial da demanda:

“...No mérito, arguiu que o regramento da audiência de custódia, por ter natureza jurídica de norma processual, dependeria da edição de lei federal, por força dos artigos 22, inciso I, e 5º, inciso II, da Constituição Federal, havendo, inclusive, projetos de lei em tramitação na Câmara dos Deputados e no Senado tratando do assunto (projetos de lei nº 7.871/2014 e 554/2011, respectivamente). Dessa forma, o provimento do TJSP estaria suprindo lacuna legal e extrapolando de forma inconstitucional o poder regulamentar daquele tribunal.

Prossegue a autora aduzindo que a a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) tampouco poderia servir de fundamento para a edição do provimento atacado, visto que, segundo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 466.343, tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil ingressariam no ordenamento jurídico nacional com status supralegal, de modo que, na sua ótica, não seria possível a sua regulamentação direta através da espécie normativa empregada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

Por fim, apontou a inconstitucionalidade da norma impugnada à luz do princípio da proibição do excesso e a existência de dificuldades operacionais na execução das audiências de custódia, requerendo, liminarmente, a suspensão da eficácia do Provimento Conjunto 03/2015 e, no mérito, a declaração da sua inconstitucionalidade integral...”

Também do voto do relator[90], as informações prestadas, em contraposição, pela Presidência do Tribunal de Justiça de São Paulo, foram resumidas da seguinte forma:

“...O TJSP prestou informações (documento 17), suscitando, preliminarmente, a ausência de pertinência temática, uma vez que a norma impugnada seria dirigida apenas aos Magistrados daquele tribunal e não aos Delegados de Polícia.

No mérito, defendeu a norma impugnada, sob o argumento de que não se trataria de regulamento autônomo, nem de norma processual penal, mas apenas de regulação de direitos fundamentais previstos pelos artigos 1º, inciso III (dignidade da pessoa humana), e 5º, incisos LIV, LV e LVII (devido processo legal, contraditório, ampla defesa e presunção de inocência), da Constituição Federal, assim como pelo artigo 7º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos do Homem. Da mesma forma, também haveria normas processuais penais atinentes à prisão cautelar que dariam suporte de validade ao provimento impugnado, nomeadamente aquelas previstas pelos artigos 306, § 1º, e 322, parágrafo único, do Código de Processo Penal . Destarte, o provimento em questão não teria alterado o conteúdo das normas que lhe servem de fundamento de validade, tão somente estipulando orientações aos Magistrados para o seu efetivo cumprimento.

Havendo, portanto, legislação processual suficiente, sustentou o Tribunal de Justiça de São Paulo ter agido apenas no âmbito correicional, organizando serviços prestados pelos seus órgãos jurisdicionais, dentro da competência que lhe é atribuída pelo artigo 96, inciso I, alínea b, da Constituição Federal. Sendo assim, qualquer lei que fosse aprovada pelo Congresso Nacional disciplinando a audiência de custódia apenas reforçaria a eficácia desse instituto jurídico, na medida que o atual ordenamento jurídico nacional já admitiria a sua validade.

Destacou, ainda, o alinhamento do Provimento Conjunto 03/2015 com as diretrizes do “Programa Segurança sem Violência”, desenvolvido pelo Ministério da Justiça, com a participação de representantes da sociedade civil e de órgãos públicos como o CNJ, o CNMP, o Conselho Federal da OAB e o Conselho Nacional de Defensores Públicos Gerais (CONDEGE). Tal programa consistiria em política pública voltada ao desenvolvimento de ações integradas para a melhoria do sistema carcerário brasileiro, ensejando a celebração pelo Ministério da Justiça e pelo CNJ de diversos acordos de cooperação técnica para a implantação da audiência de custódia em todo o Brasil, notadamente com os Tribunais de Justiça dos Estados do Maranhão, Espírito Santo e Mato Grosso, que também já regulamentaram a audiência de custódia...”

Apesar dos judiciosos fundamentos, a Corte Suprema, levando em conta a situação do sistema penitenciário e as (questionáveis) avenças firmadas com órgãos dos Poderes Executivos Federal e Estaduais, julgou a demanda improcedente, apresentando, para tanto, argumentos inusitados e absolutamente dissonantes da realidade vivida nos tribunais, além de ter efetivado uma interpretação demasiadamente elastecida para amoldar o teor da norma impugnada à competência normativa dos Tribunais, quando, na realidade, as regras editadas extrapolavam a garantia constitucional de dispor sobre regimentos internos, alcançando, até mesmo, órgãos e servidores do Poder Executivo.

E vale destacar que, por ora, não se faz necessário o aprofundamento da análise sobre os fundamentos invocados. Basta, momentaneamente, se ter conhecimento sobre o teor da ementa do julgado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO CONJUNTO 03/2015 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. 1. A Convenção Americana sobre Direitos do Homem, que dispõe, em seu artigo 7º, item 5, que “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz”, posto ostentar o status jurídico supralegal que os tratados internacionais sobre direitos humanos têm no ordenamento jurídico brasileiro, legitima a denominada “audiência de custódia”, cuja denominação sugere-se “audiência de apresentação”. 2. O direito convencional de apresentação do preso ao Juiz, consectariamente, deflagra o procedimento legal de habeas corpus, no qual o Juiz apreciará a legalidade da prisão, à vista do preso que lhe é apresentado, procedimento esse instituído pelo Código de Processo Penal, nos seus artigos 647 e seguintes. 3. O habeas corpus ad subjiciendum, em sua origem remota, consistia na determinação do juiz de apresentação do preso para aferição da legalidade da sua prisão, o que ainda se faz presente na legislação processual penal (artigo 656 do CPP). 4. O ato normativo sob o crivo da fiscalização abstrata de constitucionalidade contempla, em seus artigos 1º, 3º, 5º, 6º e 7º normas estritamente regulamentadoras do procedimento legal de habeas corpus instaurado perante o Juiz de primeira instância, em nada exorbitando ou contrariando a lei processual vigente, restando, assim, inexistência de conflito com a lei, o que torna inadmissível o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade para a sua impugnação, porquanto o status do CPP não gera violação constitucional, posto legislação infraconstitucional. 5. As disposições administrativas do ato impugnado (artigos 2º, 4° 8°, 9º, 10 e 11), sobre a organização do funcionamento das unidades jurisdicionais do Tribunal de Justiça, situam-se dentro dos limites da sua autogestão (artigo 96, inciso I, alínea a, da CRFB). Fundada diretamente na Constituição Federal, admitindo ad argumentandum impugnação pela via da ação direta de inconstitucionalidade, mercê de materialmente inviável a demanda. 6. In casu, a parte do ato impugnado que versa sobre as rotinas cartorárias e providências administrativas ligadas à audiência de custódia em nada ofende a reserva de lei ou norma constitucional. 7. Os artigos 5º, inciso II, e 22, inciso I, da Constituição Federal não foram violados, na medida em que há legislação federal em sentido estrito legitimando a audiência de apresentação. 8. A Convenção Americana sobre Direitos do Homem e o Código de Processo Penal, posto ostentarem eficácia geral e erga omnes, atingem a esfera de atuação dos Delegados de Polícia, conjurando a alegação de violação da cláusula pétrea de separação de poderes. 9. A Associação Nacional dos Delegados de Polícia – ADEPOL, entidade de classe de âmbito nacional, que congrega a totalidade da categoria dos Delegados de Polícia (civis e federais), tem legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade (artigo 103, inciso IX, da CRFB). Precedentes. 10. A pertinência temática entre os objetivos da associação autora e o objeto da ação direta de inconstitucionalidade é inequívoca, uma vez que a realização das audiências de custódia repercute na atividade dos Delegados de Polícia, encarregados da apresentação do preso em Juízo. 11. Ação direta de inconstitucionalidade PARCIALMENTE CONHECIDA e, nessa parte, JULGADA IMPROCEDENTE, indicando a adoção da referida prática da audiência de apresentação por todos os tribunais do país.(ADI 5240, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016)

(destaques do autor)

Por uma perfunctória análise do teor da ementa, já se corrobora o esposado acima, no que diz respeito à dissociação da realidade fática, pois, hodiernamente, ou melhor, há tempos, não há notícia de que em sede de habeas corpus, qualquer juiz, desembargador ou ministro, tenha solicitado a presença do preso para apreciar o remédio constitucional heróico.

E neste ponto, desafia-se a quem quer que seja, a citar exemplos de casos em que magistrados se utilizaram da faculdade (e não dever, diga-se) prevista no art. 656 do CPP[91], que superem 0,0001% dos habeas corpus impetrados no Poder Judiciário.

Aliás, nesse particular já se manifestou o ilustre jurista Guilherme de Souza Nucci[92]:

“...A audiência de custódia, com a devida vênia, é um modismo, trazendo vários mitos para serem explorados. Alguns argumentam que ela é a concretização do próprio instrumento do habeas corpus (toma o corpo). Perfeito. Neste importante instituto, há previsão legal para que o juiz/desembargador convoque o preso à sua frente. Nunca soube disso. Se alguém o fez, entra para a estatística mínima, quase desaparecida...”

(destaques do autor)

De se ver, portanto, que houve um distanciamento grotesco da realidade possivelmente vivida e esposada pelos julgadores da Corte Suprema em relação à realidade fática vivenciada pelos simples mortais, no país denominado Brasil.

Já no concerne à “... eficácia geral e erga omnes...” da Convenção Americana de Direitos Humanos (inclusive para os Delegados de Polícia), objetivando não tornar o trabalho redundante, reitera-se o que já fora dito no subitem 2.4. Todavia, vale reforçar que a eficácia de tal tratado, desde sua internacionalização, jamais foi plena (tanto é, que necessitou de regulamentação para sua tentativa de aplicação).

Nessa mesma toada, quanto ao fundamento de que as regras estabelecidas não se caracterizavam como regras processuais, a refutação dar-se-á em tópico próprio, porém, apenas pela leitura das obrigações estabelecidas no citado Provimento, bem como pelos servidores atingidos por ele, percebe-se, claramente, que o normativo extrapolou - e muito - a faculdade conferida pelo art. 96, I, “a”, da Constituição Federal, isto é, a faculdade de editar normas para regulação interna corporis e de disciplinar o “...cumprimento dos deveres funcionais dos juízes...”[93].

Posto isto, vale destacar que a outra ação julgada pela Colenda Corte Constitucional foi a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF nº 347, proposta pelo Partido Socialismo e Liberdade-PSOL, patrocinada, dentre outros, pelo causídico Daniel Antônio de Moraes Sarmento, julgada em 09.09.2015.

Nessa demanda cuja competência apreciatória competia originariamente ao STF, foram efetivados vários pleitos, inclusive em caráter liminar. Dentre as postulações efetivadas, a Suprema Corte deferiu algumas e, ao assim fazê-lo[94], reconheceu o “o estado de coisas inconstitucional” do sistema penitenciário brasileiro e, por conseguinte, determinou que os juízes e tribunais, num prazo de 90 (noventa) dias, cumprissem as disposições dos tratados internacionais, realizando “audiências de custódia”. A ementa do julgado é autoexplicativa:

CUSTODIADO – INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL – SISTEMA PENITENCIÁRIO – ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – ADEQUAÇÃO. Cabível é a arguição de descumprimento de preceito fundamental considerada a situação degradante das penitenciárias no Brasil. SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL – SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA – CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA – VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – FALHAS ESTRUTURAIS – ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL – CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como “estado de coisas inconstitucional”. FUNDO PENITENCIÁRIO NACIONAL – VERBAS – CONTINGENCIAMENTO. Ante a situação precária das penitenciárias, o interesse público direciona à liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão.

(destaques do autor).

Da discussão do voto do relator, percebe-se que a maior preocupação dos nobres Ministros foi a de que os comandos da Corte Suprema não caíssem no descrédito.

Com efeito, veja-se alguns trechos que corroboram o esposado:

“...O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - (...)A questão aqui está em saber se os tribunais e se os órgãos judiciais do País estão em condições de atender a essa medida. Nós temos que evitar por uma questão de responsabilidade do Supremo, determinar alguma coisa que não possa ser cumprida na prática. Nós vamos acabar trazendo para o Supremo uma série de reclamações por falta de audiência de custódia, que fatalmente pode acontecer se uma determinação assim não for cumprida.

Quanto a isso - Vossa Excelência é o Presidente do CNJ e poderia esclarecer -, não sei se não seria o caso, e aqui eu coloco à consideração dos Colegas, se, antes de haver um pronunciamento definitivo sobre este prazo, não seria o caso de ouvir o CNJ formalmente...”

“...O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu, inclusive aqui acompanhando com muito interesseo Doutor Luis Lanfredi, que é o coordenador do DMF, órgão responsável pela fiscalização dos presídios, e que também manifestou uma certa preocupação quanto ao prazo de noventa dias. Realmente, esse prazo um pouco exíguo, tendo em conta a extensão continental do Brasil, o número de juízes criminais que nós temos, o fato de que no interior as varas em geral - o Ministro Fux sabe disso muito bem - são cumulativas, ou seja, não são apenas restritas a varas criminais. O juiz faz de tudo, é corregedor dos cartórios, dos presídios menores etc., além de decidir as questões mais vastas possíveis, familiares, comerciais etc. Se, em vez de noventa dias, nós disséssemos aqui: "que se realize segundo o cronograma estabelecido pelo CNJ". Porque nós pretendemos baixar uma resolução brevemente normatizando isso. O que estamos fazendo hoje? Nós estamos estabelecendo - e já temos implantados experimentalmente em dezesseis Estados, mediante convênios ou termos de cooperação com o Poder Executivo, que é uma parte importante nesse processo, porque ele precisa fornecer as viaturas, as escoltas. Estamos implantando primeiramente nas capitais, onde existem varas especializadas, varas de execução penal etc. Então, o importante é dar esse primeiro passo e fincar uma bandeira no que diz respeito a essa tese. Assim, já que Vossa Excelência aventou essa questão, se se deixasse isso para o CNJ,...”

“...O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - É por isso que me ocorreu de ouvir o CNJ, justamente para que se produza aqui uma decisão responsável neste sentido de que ela seja factível...”

“...O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Porque isso daria a ideia de que o preso pode esperar um ano já custodiado, até que seja apresentado. Aí também torna o comando dessa ação completamente ...

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE)- É que nós nos deparamos com aquela questão, enfim, daquele brocardo latino ad impossibilia nemo tenetur , ainda que nós estabeleçamos o prazo de 90 dias, na prática, não há possibilidade.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO- Presidente, acho que o Ministro Teori levantou um ponto que eu considero muito importante. Quer dizer, se o Supremo vai se meter nesse assunto - e esta é a posição do Ministro Marco Aurélio; portanto, nós estamos avançando -,eu acho que a gente não deve correr o risco de dar ordens que não vão ser cumpridas, eu acho que nós temos que ter essa cautela.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O que o Tribunal não tem feito quanto ao Poder Legislativo, no que assina prazo para o Congresso legislar!...”

E tal preocupação tinha razão de ser, na medida em que o entendimento adotado, subvertia todo o sistema processual penal estabelecido e, certamente, seria objeto de resistência e questionamentos.

Assim, após a prolação de tais decisões pelo STF, ficou o CNJ, incumbido de regulamentar e implementar a “audiência de custódia” no país.

Resta claro, pois, que tal normativo, teve sua idealização na Suprema Corte do país, que além de dar o aval, explicitamente incentivou a aceleração do projeto que estava em trâmite no CNJ, contrariando todo o arcabouço de normas vigentes, inclusive o constitucional.

Sob esse enfoque, também vale destacar a manifestação de José Wilson Ferreira Lima, que, em obra sobre os limites constitucionais à produção legislativa sobre matéria penal e processual penal[95], assim dispôs:

“... Nisso se inserem, também, os atos praticados por agentes políticos dotados de competências para a produção das leis e de sua aplicação e interpretação. Nesse campo tormentosos, que diz respeito com as criações das leis penais, o argumento político é quase sempre utilizado como instrumento de justificação o que, no mais das vezes, repercute com violação aos próprios comandos constitucionais, que fixam os limites a serem observados...”

(destaques do autor)

3.4. DOS FUNDAMENTOS INVOCADOS PARA EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO Nº 213/2015 DO CNJ

Nesse contexto nebuloso, arquitetado às escuras, foi editada a Resolução nº 213/2015, pelo Conselho Nacional de Justiça.

Ao definir Resolução, o ilustre jurista Hely Lopes Meirelles[96], lecionou:

“... Resoluções são atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo (mas não pelo Chefe do Executivo, que só deve expedir decretos) ou pelos presidentes de tribunais, órgãos legislativos e colegiados administrativos, para disciplinar matéria de sua competência específica. Por exceção, admitem-se resoluções individuais.

As resoluções, normativas ou individuais, são sempre atos inferiores ao regulamento e ao regimento, não podendo inová-los ou contrariá-los, mas unicamente complementá-los e explica-los...”

Entretanto, apenas pela leitura do prólogo da citada Resolução do CNJ, pode-se perceber que a quantidade de supostos fundamentos para justificar sua edição, já deixam dúvidas quanto à necessidade, utilidade e constitucionalidade da medida.

Melhor elucidando, ressalte-se que, no prólogo de tal norma infralegal, como motivos para sua edição, constam, nada mais, nada menos, que 11 (onze) “considerandos”, que foram, abaixo, devidamente enumerados, visando a facilitação da exposição que se fará adiante:

“... 1 - CONSIDERANDO o art. 9º, item 3, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas, bem como o art. 7º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica);

2 - CONSIDERANDO a decisão nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347 do Supremo Tribunal Federal, consignando a obrigatoriedade da apresentação da pessoa presa à autoridade judicial competente;

3 - CONSIDERANDO o que dispõe a letra "a" do inciso I do art. 96 da Constituição Federal, que defere aos tribunais a possibilidade de tratarem da competência e do funcionamento dos seus serviços e órgãos jurisdicionais e administrativos;

4 - CONSIDERANDO a decisão prolatada na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5240 do Supremo Tribunal Federal, declarando a constitucionalidade da disciplina pelos Tribunais da apresentação da pessoa presa à autoridade judicial competente;

5- CONSIDERANDO o relatório produzido pelo Subcomitê de Prevenção à Tortura da ONU (CAT/OP/BRA/R.1, 2011), pelo Grupo de Trabalho sobre Detenção Arbitrária da ONU (A/HRC/27/48/Add.3, 2014) e o relatório sobre o uso da prisão provisória nas Américas da Organização dos Estados Americanos;

6- CONSIDERANDO o diagnóstico de pessoas presas apresentado pelo CNJ e o INFOPEN do Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça (DEPEN/MJ), publicados, respectivamente, nos anos de 2014 e 2015, revelando o contingente desproporcional de pessoas presas provisoriamente;

7 - CONSIDERANDO que a prisão, conforme previsão constitucional (CF, art. 5º, LXV, LXVI), é medida extrema que se aplica somente nos casos expressos em lei e quando a hipótese não comportar nenhuma das medidas cautelares alternativas;

8 - CONSIDERANDO que as inovações introduzidas no Código de Processo Penal pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, impuseram ao juiz a obrigação de converter em prisão preventiva a prisão em flagrante delito, somente quando apurada a impossibilidade de relaxamento ou concessão de liberdade provisória, com ou sem medida cautelar diversa da prisão;

9 - CONSIDERANDO que a condução imediata da pessoa presa à autoridade judicial é o meio mais eficaz para prevenir e reprimir a prática de tortura no momento da prisão, assegurando, portanto, o direito à integridade física e psicológica das pessoas submetidas à custódia estatal, previsto no art. 5.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos e no art. 2.1 da Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes;

10 - CONSIDERANDO o disposto na Recomendação CNJ 49 de 1º de abril de 2014;

11 - CONSIDERANDO a decisão plenária tomada no julgamento do Ato Normativo 0005913-65.2015.2.00.0000, na 223ª Sessão Ordinária, realizada em 15 de dezembro de 2015;...”

De se ver, portanto, que vários fundamentos, supostamente, serviram para justificar a edição da multicitada Resolução.

Pode-se, todavia, fazer a divisão desses fundamentos em alguns grupos[97], conforme segue:

a) implementação de regras insertas em pactos internacionais relativos à defesa dos direitos humanos (“considerandos” 1, 2, 9 e 10);

b) observância de decisões proferidas anteriormente (“considerandos” 2, 4, 10 e 11);

c) lastro para legitimidade normativa (“considerando” 3);

d) obstar a tortura e prisões temporárias desnecessárias (“considerandos” 2, 5 e 9);

e) reduzir o excesso da população carcerária (“considerandos” 6 a 8).

Sem sombra de dúvidas, o fundamento principal para edição da Resolução nº 213/2015 foi o de redução da população carcerária, como medida paliativa para redução das violações de direitos humanos. Tal fato fica cristalino no julgado proferido, pelo C. STF, na ADPF 347, cuja ementa foi transcrita acima e que, inclusive, como já dito, constou como fundamento (“considerando” 2) da referida resolução.

Além de ter reconhecido o “estado de coisas inconstitucionais”, o STF no citado julgamento, dispôs sobre a audiência de custódia, nos seguintes termos:

“...AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão...”

Em suma, ratifica-se aqui, como já mencionado, que o próprio STF teve atuação fundamental e contribuiu para implementação de medida paliativa visando a solução do problema carcerário, ao revés de incentivar a busca do saneamento das verdadeiras causas de tal questão, inclusive, para tanto, utilizando-se do disposto no art. 103, § 2º, da Carta Magna.

A Suprema Corte no julgamento da ADPF 347, foi capaz de reconhecer “o estado de coisas inconstitucional” em relação ao sistema penitenciário, porém, esqueceu-se de reconhecer o mesmo tipo de situação em relação às verdadeiras causas do problema carcerário, isto é, à educação, à saúde, etc. Atacou a consequência, ao revés de se manifestar sobre as verdadeiras causas. Apesar da suposta boa intenção, s.m.j., agiu, por conseguinte, de forma oportunista, superficial e patentemente equivocada.

A par de tais fatos, constata-se que a maioria desses “considerandos”, na realidade, serviriam para justificar a NÃO edição da malfadada Resolução, ao contrário do que foi disposto em tal ato normativo.

Na realidade, todas as justificativas apresentadas pelo CNJ serão objeto de análise no presente trabalho e facilmente rechaçadas no decorrer da exposição, ante suas patentes debilidades. O mesmo se diga em relação aos comandos normativos inseridos na dita Resolução.

Apenas a título ilustrativo, neste ponto, já vale ultimar um dos fundamentos invocados pelo CNJ para edição do normativo, qual seja, o terceiro “considerando”, assim elaborado:

“...CONSIDERANDO o que dispõe a letra "a" do inciso I do art. 96 da Constituição Federal, que defere aos tribunais a possibilidade de tratarem da competência e do funcionamento dos seus serviços e órgãos jurisdicionais e administrativos;...”

Ora, o Conselho Nacional de Justiça é Tribunal para se utilizar de tal previsão constitucional, de modo a lastrear suas Resoluções? A resposta é absolutamente negativa.

Ao que tudo indica, aparentemente, o Presidente do referido Conselho por ocasião da edição da Resolução 213/2015, que também era Presidente do STF, mesclou ou confundiu as funções constitucionais dos órgãos do Poder Judiciário.

Como já dito no item 1 do presente texto, a alínea “a”, do inciso I, do art. 96 da Carta Magna só faculta aos TRIBUNAIS “...elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos...”.

Entretanto, o CNJ não é Tribunal, razão pela qual jamais poderia ter invocado tal dispositivo da lei Maior para editar qualquer norma.

E não se alegue, de outra parte, que por deter funções correcionais, tal Conselho se equipararia a um Tribunal para fins de utilização da garantia normativa prevista no dispositivo citado.

Com efeito e consoante já esclarecido no tópico próprio, a única hipótese de normatização atribuída, constitucionalmente, ao CNJ diz respeito à expedição de atos regulamentares, no âmbito de sua competência , sem prejuízo da “recomendação” de providências (art. 103-B, § 4º, I, da CF/88). E lembre-se, a competência do CNJ também está cristalinamente prevista na Carta Magna, no art. 103-B, § 4º, qual seja, “...o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes...”.

Dessarte, ao normatizar fora de sua esfera de competência, o CNJ incorreu em usurpação de função alheia, seja dos Tribunais, seja do Poder Legislativo. Nessa última hipótese, por conseguinte, ainda violou a tripartição dos Poderes, princípio básico da nação, o que será melhor explanado adiante.

Essa inconstitucionalidade seria a menor de todas, caso fosse possível valorar as inconstitucionalidades em níveis de importância (o que não é e só se aventa por argumentação, pois qualquer inconstitucionalidade, por natureza, já é atentatória à democracia e, por conseguinte, à nação).

No mais, vale destacar que dentre as justificativas apresentadas para a edição da citada Resolução, ainda consta uma que em nada se relaciona com a matéria, mas foi inserta no “considerando” 10, qual seja, a Recomendação CNJ nº 49, que diz respeito à “...necessidade de observância, pelos magistrados brasileiros, das normas – princípios e regras – do chamado Protocolo de Istambul, da Organização das Nações Unidas (ONU), e, bem assim, do Protocolo Brasileiro de Perícia Forense, em casos de crime de tortura e dá outras providências...”.

Tal fundamento se encontra totalmente desloucado para fins de instituição da “audiência de custódia”, na medida em que a observância de tal recomendação nunca necessitou de tal ato inovador e, nem tampouco, está adstrita ao âmbito deste.

Prova disso é que existem inúmeros casos de inquéritos policiais e processos judiciais em trâmite, justamente, para apurar excessos ou abusos cometidos por policiais, inerentes à torturas praticadas na consecução de suas atividades.

Em síntese, a Resolução do CNJ em nada inovou, contribuiu para a correta aplicabilidade do Protocolo de Istambul, razão pela qual essa justificativa também se mostra inócua e desproporcional.

4 - CRIAÇÃO DE OBRIGAÇÕES E VEDAÇÕES PELA RESOLUÇÃO Nº 213/2015, DO CNJ – REGRAS DE DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL

Independentemente do que já foi aduzido no subitem 2.3. sobre o efetivo cumprimento, no Brasil, dos pactos internacionais invocados pela Resolução nº 213/2015, por uma simples análise de tal normativo, pode-se perceber, claramente, que este inovou o ordenamento, legislando sobre matéria penal e processual penal, ao (i) criar, por via reflexa, nova hipótese de abuso de autoridade e (ii) estabelecer obrigações e vedações anteriormente não previstas em lei.

Não obstante, também, a ilegitimidade normativa própria dos Tribunais, como já elucidado anteriormente[98] - ainda que por amor ao debate, fosse reconhecida a capacidade normativa elencada no art. 89, I, “a, da CF/88 ao CNJ - é patente que o Conselho Nacional de Justiça normatizou usurpando a regra máxima de separação dos Poderes e a competência do Congresso nacional, assim como a iniciativa legislativa privativa da União Federal, prevista no art. 22, I, da Carta Maior.

Tanto é, que no primeiro artigo da dita resolução, confeccionou texto de caráter imperativo e irrestrito ao “... Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão...”

De se ver, pois, pela literalidade do texto, que o comando foi geral, não se limitando ao público interno do Poder Judiciário (magistrados e servidores) ou a procedimentos internos de Tribunais.

Percebe-se, claramente, ao contrário, que o comando normativo se destina, direta e fundamentalmente, a servidores de outros Poderes, em especial do Poder Executivo, responsáveis pela confecção dos autos de prisão em flagrante, quais sejam, aos Delegados de Polícia.

Isto porque, como dito outrora, são essas autoridades estatais que, em primeiro plano, avaliam e concluem (ou não) sobre as prisões em flagrante.

E nesse ponto, não é demais lembrar que a autoridade policial[99], isto é, o Delegado de Polícia[100] é a autoridade competente mencionada no art. 304 do ordenamento instrumental penal, que preceitua que “...Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto...”

Ora, se cabe, via de regra, ao Delegado de Polícia a confecção e formalização do Auto de Prisão em Flagrante e se o CNJ “ determinou que toda pessoa presa em flagrante delito (...)seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente...” fica evidente que o comando normativo se dirigiu à autoridade policial, imputando-lhe a obrigação de providenciar a apresentação da pessoa presa.

Ocorre que tal ordenamento, da maneira como disposta, está longe de apenas ratificar o texto das normas internacionais citadas.

Com efeito, apenas nesse dispositivo, foi: a) estabelecida regra processual, consistente na estipulação de prazo para apresentação de qualquer preso (24 horas), restringindo, ainda mais, os textos dos pactos internacionais que, ao disporem sobre o prazo, foram mais amenos, estipulando que a condução do preso deveria se dar “..sem demora...”, e; b) introduzida a regra processual de obrigatoriedade de oitiva do preso, na oportunidade, “...sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão...”. A primeira regra processual direcionada aos servidores do executivo responsáveis pelas prisões (Delegados de Polícia) e a segunda aos servidores do judiciário (Magistrados).

A prova de que a Resolução extrapola a normatização interna corporis e atinge o Delegado de Polícia, servidor do Poder Executivo, pode ser observada no art. 5º da norma do CNJ, que, também, criou nova regra processual:

Art. 5º Se a pessoa presa em flagrante delito constituir advogado até o término da lavratura do auto de prisão em flagrante, o Delegado de polícia deverá notificá-lo, pelos meios mais comuns, tais como correio eletrônico, telefone ou mensagem de texto, para que compareça à audiência de custódia, consignando nos autos.

Parágrafo único. Não havendo defensor constituído, a pessoa presa será atendida pela Defensoria Pública.

(Destaque do autor)

E aqui, nem se adentra na questão de que, sendo considerada válida a mencionada Resolução, sob o pretexto regulamentador de ajustes internacionais, então, estar-se-ia considerando revogados diversos dispositivos do Código de Processo Penal e de leis especiais, podendo ser citados, exemplificativamente, o parágrafo 1º [101], do art. 304 e o parágrafo único do art. 66, da Lei nº 5.10/1966[102].

Além das novas regras processuais descritas, por uma análise mais aprofundada, percebe-se que, com o dispositivo citado, a Resolução nº 213/2015, ainda, por via reflexa, criou hipótese nova de direito penal, na medida em que viabilizou a ocorrência de mais vertentes de enquadramento no delito abuso de autoridade, ampliando as possibilidades dos arts. 3º, “a” e 4º, “a”, da Lei nº 4.898/1965[103].

Melhor elucidando, ressalte-se que, pela análise sistemática do ordenamento, caso o Delegado de Polícia ou outra autoridade responsável (ex.: casos de crimes militares) pela ratificação de prisão ou lavratura do Auto de prisão em Flagrante, realizasse tal ato processual e não encaminhasse o preso para a realização da “audiência de custódia”, estaria, por conseguinte executando medida privativa de liberdade individual, sem a observância das formalidades legais ou com abuso de poder, se considerado o teor da Resolução nº 213/2015.

Como se não bastasse, pelo regramento apenas desse dispositivo (artigo 1º), o aludido Conselho, ainda - a despeito da inexistência de lei, para tanto - facultou o surgimento da possibilidade da decretação de nulidade processual de atos praticados com fulcro em diversas leis vigentes, em especial o Código de Processo Penal e a Lei nº 12.830/2015.

Prova disso, segue no trecho da certidão de julgamento que segue abaixo. Percebe-se que, no julgamento correspondente, Tribunal Estadual libertou preso flagranteado nos estritos termos da lei, por ausência da “audiência de custódia”:

“...Por maioria e nos termos do voto do relator, foi concedida a ordem para relaxar a prisão do paciente, uma vez que, em dissonância com o disposto no art. 7º, 5, do Pacto de São José da Costa Rica, promulgado pelo Decreto 678/92, não foi determinada em primeira instância a apresentação do paciente, imediatamente após a sua prisão, ao magistrado de primeiro grau para fins de audiência de custódia, ficando assim ratificada a liminar deferida pelo relator. A divergência foi da segunda vogal, Desembargadora Rosita Maria de Oliveira Netto, que denegava a ordem nos termos de seu voto em separado...” [104]

Em síntese, pela análise da referida Resolução, de duas uma: a) ou o delegado apresentaria o preso no prazo estabelecido; b) ou não apresentaria e, por conta disso, ocorreria o abuso de autoridade, bem como a nulidade dos atos praticados em relação à prisão.

Entretanto, essa subversão completa do sistema se mostrou tão absurdamente inaplicável, que os Tribunais Estaduais, ante o imbróglio causado, nos casos de prisão sem a apresentação para a audiência de custódia, tiveram que inovar e flexibilizar, proferindo decisões, no mínimo, contraditórias sob o ponto de vista da interpretação da Resolução do CNJ. E isso, justamente, para não agravar, com reflexos em outras searas, as incongruências jurídicas advindas da observância da norma do citado Conselho. Vide exemplos abaixo:

PENAL. "HABEAS CORPUS". RECEPTAÇÃO QUALIFICADA E FURTO QUALIFICADO – AUSÊNCIA DE NULIDADE NA NÃO APRESENTAÇÃO IMEDIATA DE PRESO AO JUIZ, QUANDO DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO – PRISÃO PREVENTIVA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA IMPOSIÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA – CONDIÇÕES FAVORÁVEIS, NO CASO, IRRELEVANTES PARA AFASTAR A MEDIDA EXTREMA.

1. Relaxamento da prisão por inexistir apresentação imediata do preso a autoridade judiciária. Inexistência de ilegalidade. Legislação Maior que determina comunicação da Prisão: Artigo 5º, LXII, da Constituição da República Federativa do Brasil. Perfeita adequação aos Pactos Internacionais de Respeito aos Direitos Humanos.

2. Revogação da Prisão Preventiva. Alegação de ausência dos requisitos legais para decretação da prisão preventiva. Prova da materialidade e indícios de autoria, com necessidade de garantia da ordem pública (paciente na posse de dois revólveres, uma espingarda e diversas munições, constando estar ameaçando vizinhos e, também, possuir condenação anterior pelo mesmo delito, tudo indicando a viabilidade de reiteração na conduta). Presença dos requisitos para a medida cautelar. Artigos 312 e 313 do CPP. Fundamentação suficiente e adequada.

3. Condições favoráveis. Irrelevantes. O direito à liberdade provisória não decorre, automaticamente, do fato de ser o agente primário e ter bons antecedentes.

Constrangimento ilegal não configurado.[105]

HABEAS CORPUS – PRISÃO PREVENTIVA – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – FALTA DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA QUE NÃO CONSTITUI NULIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA PREVENTIVA – GRAVIDADE EM CONCRETO DOS FATOS NOTICIADOS QUE SE ARRASTARAM POR APROXIMADAMENTE UM MÊS – NOTÍCIAS DE AMEAÇAS À VÍTIMA – IRRELEVÂNCIA DE CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS E INSUFICIÊNCIA DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – ORDEM DENEGADA.[106]

E a posição do Colendo Superior Tribunal de Justiça, não foi diferente:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. QUESTÃO SUPERADA. FLAGRANTE HOMOLOGADO PELO JUIZ E CONVERTIDO EM PRISÃO PREVENTIVA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA. PERICULOSIDADE SOCIAL. NECESSIDADE DA PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319 DO CPP. INVIABILIDADE. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA.

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

2. A não realização da audiência de custódia, por si só, não é apta a ensejar a ilegalidade da prisão cautelar imposta ao paciente, uma vez respeitados os direitos e garantias previstos na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Ademais, operada a conversão do flagrante em prisão preventiva, fica superada a alegação de nulidade na ausência de apresentação do preso ao Juízo de origem, logo após o flagrante. Precedentes.

3. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art.

93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime.

4. Na hipótese, é necessário verificar que a decisão do Magistrado de primeiro grau e o acórdão impetrado encontram-se fundamentados na garantia da ordem pública, considerando, sobretudo, a elevada quantidade de drogas apreendida com o acusado - mais de 1 kg de crack - o qual foi flagrado fazendo o transporte dos entorpecentes para outro estado, circunstâncias essas que evidenciam a gravidade da conduta perpetrada e a periculosidade social do acusado, justificando-se, nesse contexto, a segregação cautelar como forma de resguardar a ordem pública.

5. Eventuais condições subjetivas favoráveis ao paciente, tais como primariedade, bons antecedentes e residência fixa, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. Precedentes.

6. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; o contexto fático indica que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública.

7. Habeas corpus não conhecido.[107]

É evidente que, até mesmo, os tribunais reconheceram que a ausência de realização da denominada “audiência de custódia” não causava nulidade ou ilegalidades, o que, não poderiam, caso interpretassem a Resolução nº 213/2015 nos termos em que esta foi posta e a seguissem.

Todavia, a questão está longe de ser pacífica.

Mas não é só, pois, dentre as obrigações e vedações, relativas a regras de direito processual penal, a Resolução nº 213/2015 do CNJ, também inovou nos artigos que seguem:

(...)

§ 4º Estando a pessoa presa acometida de grave enfermidade, ou havendo circunstância comprovadamente excepcional que a impossibilite de ser apresentada ao juiz no prazo do caput, deverá ser assegurada a realização da audiência no local em que ela se encontre e, nos casos em que o deslocamento se mostre inviável, deverá ser providenciada a condução para a audiência de custódia imediatamente após restabelecida sua condição de saúde ou de apresentação.

§ 5º O CNJ, ouvidos os órgãos jurisdicionais locais, editará ato complementar a esta Resolução, regulamentando, em caráter excepcional, os prazos para apresentação à autoridade judicial da pessoa presa em Municípios ou sedes regionais a serem especificados, em que o juiz competente ou plantonista esteja impossibilitado de cumprir o prazo estabelecido no caput .

Art. 2º O deslocamento da pessoa presa em flagrante delito ao local da audiência e desse, eventualmente, para alguma unidade prisional específica, no caso de aplicação da prisão preventiva, será de responsabilidade da Secretaria de Administração Penitenciária ou da Secretaria de Segurança Pública, conforme os regramentos locais.

Parágrafo único. Os tribunais poderão celebrar convênios de modo a viabilizar a realização da audiência de custódia fora da unidade judiciária correspondente.

(...)

Art. 4º A audiência de custódia será realizada na presença do Ministério Público e da Defensoria Pública, caso a pessoa detida não possua defensor constituído no momento da lavratura do flagrante.

Parágrafo único. É vedada a presença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação durante a audiência de custódia.

(...)

Art. 6º Antes da apresentação da pessoa presa ao juiz, será assegurado seu atendimento prévio e reservado por advogado por ela constituído ou defensor público, sem a presença de agentes policiais, sendo esclarecidos por funcionário credenciado os motivos, fundamentos e ritos que versam a audiência de custódia.

Parágrafo único. Será reservado local apropriado visando a garantia da confidencialidade do atendimento prévio com advogado ou defensor público.

(...)

Art. 8º Na audiência de custódia, a autoridade judicial entrevistará a pessoa presa em flagrante, devendo:

I - esclarecer o que é a audiência de custódia, ressaltando as questões a serem analisadas pela autoridade judicial;

II - assegurar que a pessoa presa não esteja algemada, salvo em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, devendo a excepcionalidade ser justificada por escrito;

III - dar ciência sobre seu direito de permanecer em silêncio;

IV - questionar se lhe foi dada ciência e efetiva oportunidade de exercício dos direitos constitucionais inerentes à sua condição, particularmente o direito de consultar-se com advogado ou defensor público, o de ser atendido por médico e o de comunicar-se com seus familiares;

V - indagar sobre as circunstâncias de sua prisão ou apreensão;

VI - perguntar sobre o tratamento recebido em todos os locais por onde passou antes da apresentação à audiência, questionando sobre a ocorrência de tortura e maus tratos e adotando as providências cabíveis;

VII - verificar se houve a realização de exame de corpo de delito, determinando sua realização nos casos em que:

a) não tiver sido realizado;

b) os registros se mostrarem insuficientes;

c) a alegação de tortura e maus tratos referir-se a momento posterior ao exame realizado;

d) o exame tiver sido realizado na presença de agente policial, observando-se a Recomendação CNJ 49/2014 quanto à formulação de quesitos ao perito;

VIII - abster-se de formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal relativas aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante;

IX - adotar as providências a seu cargo para sanar possíveis irregularidades;

X - averiguar, por perguntas e visualmente, hipóteses de gravidez, existência de filhos ou dependentes sob cuidados da pessoa presa em flagrante delito, histórico de doença grave, incluídos os transtornos mentais e a dependência química, para analisar o cabimento de encaminhamento assistencial e da concessão da liberdade provisória, sem ou com a imposição de medida cautelar.

(...)

§ 5º Proferida a decisão que resultar no relaxamento da prisão em flagrante, na concessão da liberdade provisória sem ou com a imposição de medida cautelar alternativa à prisão, ou quando determinado o imediato arquivamento do inquérito, a pessoa presa em flagrante delito será prontamente colocada em liberdade, mediante a expedição de alvará de soltura, e será informada sobre seus direitos e obrigações, salvo se por outro motivo tenha que continuar presa.

(...)

Art. 9º A aplicação de medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP deverá compreender a avaliação da real adequação e necessidade das medidas, com estipulação de prazos para seu cumprimento e para a reavaliação de sua manutenção, observandose o Protocolo I desta Resolução.

§ 1º O acompanhamento das medidas cautelares diversas da prisão determinadas judicialmente ficará a cargo dos serviços de acompanhamento de alternativas penais, denominados Centrais Integradas de Alternativas Penais, estruturados preferencialmente no âmbito do Poder Executivo estadual, contando com equipes multidisciplinares, responsáveis, ainda, pela realização dos encaminhamentos necessários à Rede de Atenção à Saúde do Sistema Único de Saúde (SUS) e à rede de assistência social do Sistema Único de Assistência Social (SUAS), bem como a outras políticas e programas ofertados pelo Poder Público, sendo os resultados do atendimento e do acompanhamento comunicados regularmente ao juízo ao qual for distribuído o auto de prisão em flagrante após a realização da audiência de custódia.

(...)

Art. 10. A aplicação da medida cautelar diversa da prisão prevista no art. 319, inciso IX, do Código de Processo Penal, será excepcional e determinada apenas quando demonstrada a impossibilidade de concessão da liberdade provisória sem cautelar ou de aplicação de outra medida cautelar menos gravosa, sujeitando-se à reavaliação periódica quanto à necessidade e adequação de sua manutenção, sendo destinada exclusivamente a pessoas presas em flagrante delito por crimes dolosos puníveis com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos ou condenadas por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Código Penal, bem como pessoas em cumprimento de medidas protetivas de urgência acusadas por crimes que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, quando não couber outra medida menos gravosa.

Parágrafo único. Por abranger dados que pressupõem sigilo, a utilização de informações coletadas durante a monitoração eletrônica de pessoas dependerá de autorização judicial, em atenção ao art. 5°, XII, da Constituição Federal.

Art. 11. Havendo declaração da pessoa presa em flagrante delito de que foi vítima de tortura e maus tratos ou entendimento da autoridade judicial de que há indícios da prática de tortura, será determinado o registro das informações, adotadas as providências cabíveis para a investigação da denúncia e preservação da segurança física e psicológica da vítima, que será encaminhada para atendimento médico e psicossocial especializado.

§ 1º Com o objetivo de assegurar o efetivo combate à tortura e maus tratos, a autoridade jurídica e funcionários deverão observar o Protocolo II desta Resolução com vistas a garantir condições adequadas para a oitiva e coleta idônea de depoimento das pessoas presas em flagrante delito na audiência de custódia, a adoção de procedimentos durante o depoimento que permitam a apuração de indícios de práticas de tortura e de providências cabíveis em caso de identificação de práticas de tortura.

§ 2º O funcionário responsável pela coleta de dados da pessoa presa em flagrante delito deve cuidar para que sejam coletadas as seguintes informações, respeitando a vontade da vítima:

I - identificação dos agressores, indicando sua instituição e sua unidade de atuação;

II - locais, datas e horários aproximados dos fatos;

III - descrição dos fatos, inclusive dos métodos adotados pelo agressor e a indicação das lesões sofridas;

IV - identificação de testemunhas que possam colaborar para a averiguação dos fatos;

V - verificação de registros das lesões sofridas pela vítima;

VI - existência de registro que indique prática de tortura ou maus tratos no laudo elaborado pelos peritos do Instituto Médico Legal;

VII - registro dos encaminhamentos dados pela autoridade judicial para requisitar investigação dos relatos;

VIII - registro da aplicação de medida protetiva ao autuado pela autoridade judicial, caso a natureza ou gravidade dos fatos relatados coloque em risco a vida ou a segurança da pessoa presa em flagrante delito, de seus familiares ou de testemunhas.

§ 3º Os registros das lesões poderão ser feitos em modo fotográfico ou audiovisual, respeitando a intimidade e consignando o consentimento da vítima.

(...)

Art. 13. A apresentação à autoridade judicial no prazo de 24 horas também será assegurada às pessoas presas em decorrência de cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva, aplicando-se, no que couber, os procedimentos previstos nesta Resolução.

Parágrafo único. Todos os mandados de prisão deverão conter, expressamente, a determinação para que, no momento de seu cumprimento, a pessoa presa seja imediatamente apresentada à autoridade judicial que determinou a expedição da ordem de custódia ou, nos casos em que forem cumpridos fora da jurisdição do juiz processante, à autoridade judicial competente, conforme lei de organização judiciária local.

Art. 14. Os tribunais expedirão os atos necessários e auxiliarão os juízes no cumprimento desta Resolução, em consideração à realidade local, podendo realizar os convênios e gestões necessárias ao seu pleno cumprimento.

Art. 15. Os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais terão o prazo de 90 dias, contados a partir da entrada em vigor desta Resolução, para implantar a audiência de custódia no âmbito de suas respectivas jurisdições.

Parágrafo único. No mesmo prazo será assegurado, às pessoas presas em flagrante antes da implantação da audiência de custódia que não tenham sido apresentadas em outra audiência no curso do processo de conhecimento, a apresentação à autoridade judicial, nos termos desta Resolução.

(destaques do subscritor)

Claro, portanto, que o regramento editado pelo Conselho Nacional de Justiça criou comandos de natureza penal e processual penal e imputou novas obrigações, também (além das relativas aos Delegados), para outras instituições como Ministério Público e Defensoria Pública (art. 4º), bem como outras atividades para Secretarias de Administração Penitenciária ou Secretarias de Segurança Pública (art. 2º)

E neste ponto, pede-se vênia para divergir do sustentado pelo Exmo. Min. Relator no voto proferido ( e acompanhado pelos seus ministros pares), nos autos da ADI 5.240/SP, em que se ratificou o já mencionado Provimento Conjunto nº 03/2015, instituidor da “audiência de custódia” no Estado de São Paulo, com fulcro nos artigos 9º, item 3, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas e (ii) 7º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), sob o fundamento de que o normativo questionado limitava-se a regulamentar as normas internacionais apenas, com esteio no art. 96, I, “a” da Carta Magna.

Os mencionados preceitos supralegais, no Brasil, não tinham eficácia plena e imediata, como já esclarecido anteriormente. Tanto é, que, apesar de incorporados ao ordenamento jurídico nacional em 1992, a tentativa de aplicação dos dispositivos citados, na parte relativa à apresentação de presos em juízo, somente foi concretizada em 2015, como decorrência das regulamentações levadas a efeito por Tribunais Estaduais e pelo Conselho Nacional de Justiça.

Os referidos dispositivos não eram plenamente eficazes mas, sim, tinham eficácia contida, que já foram restringidas, pelo próprio texto constitucional, desde a sua internalização.

E mesmo que assim não se entendesse, então, poder-se-ia dizer que tais preceitos teriam eficácia limitada, dependendo de lei regulamentadora para sua eficácia e aplicabilidade[108].

Ocorre que, pelo teor da Carta Magna, em especial do disposto no art. 22, I, referida regulamentação, por dizer respeito a matéria processual penal, deveria ser de iniciativa privativa da União Federal e, ainda, sujeitar-se ao devido processo legislativo.

5- INCONSTITUCIONALIDADES

Sem prejuízo da inaplicabilidade, no Brasil, dos arts. 9º, item 3, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas e 7º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), no que concerne à condução do preso à presença do juiz[109], pelo até aqui exposto, percebe-se que a Resolução nº 213/2015 está eivada de inconstitucionalidades.

Melhor elucidando, ressalte-se que que o normativo do CNJ, como já dito, sob o pretexto de implementar ou regulamentar pacto internacional, na realidade, contrariou preceito constitucional e criou obrigações através de Resolução, violando, por corolário, frontalmente, os princípios da legalidade, da proporcionalidade, da razoabilidade, da tripartição dos poderes, além de ter redundado em outras consequências danosas sob o aspecto social, consoante já se dispôs, mas, minuciosamente se exporá em tópico próprio adiante.

E neste particular, em homenagem ao Excelso Ministro Sepúlveda Pertence, cumpre destacar que as inconstitucionalidades da norma citada são “chapadas”[110].

Todavia, para concluir o presente trabalho, vale destacar as razões que demonstram as afrontas ao texto constitucional, conforme segue:

5.1.) DA INCONSTITUCIONALIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

José Afonso da Silva, ao lecionar sobre a inconstitucionalidade por ação[111], atestou que “...Ocorre com a produção de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou princípios da constituição...”.

A despeito de tudo o quanto já foi escrito, por intermédio da Resolução nº 213/2015 do CNJ, na verdade, como demonstrado no item 4, (i) foram impostas várias obrigações não previstas na constituição ou em leis, a diversos órgãos e servidores alheios aos quadros do Poder Judiciário e (ii) foram contrariados inúmeros preceitos constitucionais e legais.

Corolariamente, percebe-se que a referida norma está maculada de forma incorrigível pelo vício da inconstitucionalidade por afronta ao princípio da legalidade.

No que concerne ao princípio da legalidade, não é demasiada à transcrição do art. 5º, II, da Carta Magna:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

O ilustre mestre constitucionalista José Afonso da Silva[112], ao lecionar sobre tal princípio, assim aduziu:

“... O princípio da legalidade é nota essencial do Estado de Direito. É, também, por conseguinte, um princípio basilar do Estado Democrático de Direito(...) Sujeita-se ao império da lei(...) Toda sua atividade fica sujeita à lei, entendida como expressão da vontade geral, que só se materializa num regime de divisão de poderes em que ela seja o ato formalmente criado pelos órgãos de representação popular, de acordo com o processo legislativo estabelecido na Constituição. É nesse sentido que se deve entender a assertiva de que o Estado, ou o Poder Público, ou os administradores não podem exigir qualquer ação, nem impor qualquer abstenção, nem mandar tampouco proibir nada aos administrados, senão em virtude de lei...”

E quando se diz em virtude de LEI, não é demais trazer os ensinamentos do ilustre doutrinador Celso Antônio Bandeira de Melo[113]:

"No Brasil, o princípio da legalidade, além de assentar-se na própria estrutura do Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo, está radicado especificamente nos arts. 5º, II, 37 e 84, IV. Estes dispositivos atribuem ao princípio em causa uma compostura muito estrita e rigorosa, não deixando válvula para que o Executivo se evada de seus grilhões. É aliás, o que convém a um país de tão acentuada tradição autocrática, despótica, na qual o Poder Executivo, abertamente ou através de expedientes pueris - cuja pretensa juridicidade não iludiria sequer a um principiante - viola de modo sistemático direitos e liberdades públicas e tripudia à vontade sobre a repartição de poderes.Nos termos do art. 5º, II, "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Aí não se diz "em virtude de" decreto, regulamento, resolução, portaria ou quejandos. Diz-se "em virtude de lei". Logo, a Administração não poderá proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja. Vale dizer, não lhe é possível expedir regulamento, instrução, resolução, portaria ou seja lá que ato for para coartar a liberdade dos administrados, salvo se, em lei, já existir delineada a contenção ou imposição que o ato administrativo venha a minudenciar.Além dos arts. 5º, II, e 84, IV, donde resulta a compostura do princípio da legalidade no Brasil, o art. 37 faz sua expressa proclamação como cânone regente da Administração Pública, estatuindo: "A Administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade...".Portanto, a função do ato administrativo só poderá ser a de agregar à lei nível de concreção; nunca lhe assistirá instaurar originariamente qualquer cerceio a direitos de terceiros."

A Resolução nº 213/2015 do CNJ criou inúmeras obrigações e vedações para outras instituições e servidores de outros órgãos.

Na realidade, o Conselho Nacional de Justiça legislou, por Resolução, sobre matéria penal e processual, sem ter legitimidade para tanto. E mais, inovou nos ordenamentos material e instrumental penal, impondo, como já dito, obrigações e vedações, não previstas em lei. Foi além, editou norma contrariando regras constitucionais e legais.

E não se alegue de outra parte, que a obrigação da “audiência de custódia” foi introduzida no ordenamento nacional pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas e pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), com status supralegal e que a Resolução apenas regulamentou os procedimentos.

Conforme já elucidado à exaustão, a Resolução nº 213/2015, efetivamente, inovou o ordenamento criminal nacional (contrariando normas vigentes) e não, apenas, regulamentou as avenças internacionais citadas, que diga-se, passaram a ser aplicáveis no Brasil a partir de 1992, portanto, bem antes da EC 45/2004.

Ademais, como será melhor descrito adiante, a competência legislativa privativa para normas de direito penal e processual penal pertence à União Federal, através de processo legislativo próprio, o que também iria de encontro ao princípio da reserva legal[114].

Quando norma internacional, no caso os pactos mencionados, trazem regramento sobre tais matérias, ainda que ratificados no Brasil, não podem ser aplicados por contrariar texto constitucional, mesmo após a Emenda Constitucional nº 45/2004 (que acrescentou, ao art. 5º da Constituição Federal de 1988, o parágrafo 3º, prevendo que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais).

Rosalliny Pinheiro Dantas, Procuradora Federal e Mestre em Direito pela Universidade Federal do Ceará, em artigo intitulado “O controle jurisdicional das normas internas em face dos tratados internacionais de direitos humanos”[115], bem dispôs sobre o tema:

“...Relativamente aos tratados internacionais de direitos humanos anteriores à Emenda Constitucional n. 45, o Supremo Tribunal Federal, no ano de 2009, após muita discussão envolvendo o Pacto de São José da Costa Rica e a questão da prisão civil do depositário infiel, definiu que tais normas têm status normativo supralegal (RE 466.343). (...)

A supralegalidade, portanto, significa que normas assim qualificadas são colocadas em grau de hierarquia normativa superior à legislação infraconstitucional embora inferior à Constituição.(...)

Por fim, interessante destacar que no plano interno a Constituição ainda prevalece em relação a tratados internacionais de direitos humanos não equivalentes a emendas constitucionais....”

Assim, neste ponto, as referidas avenças internacionais só seriam aplicáveis, caso fosse desconsiderado o art. 5º, LXII e caso fosse editada lei no mesmo sentido, o que não foi feito, até mesmo, ante a existência de outras regras constitucionais e legais (citadas no item 2), que suprem o desiderato das normas internacionais.

Não é por outra razão, que tramitam no Congresso Nacional, respectivamente na Câmara dos Deputados e no Senado, tratando do assunto, os projetos de lei nº 7.871/2014 e 554/2011, respectivamente.

Evidente, portanto, a violação ao princípio da legalidade.

5.2.) DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (PARTE 2)

Além da violação ao princípio da proporcionalidade em virtude do que já foi esposado nos subitens 2.2. a 2.4. do presente trabalho, sobreleva notar que a Resolução do CNJ, também, se mostra desproporcional por outro ponto de vista.

Confrontando os dispositivos da multicitada norma do Conselho Nacional de Justiça com a situação da segurança pública e do sistema penitenciário, percebe-se, claramente, a mencionada inconstitucionalidade.

Isto porque, pelos comandos do normativo infralegal, necessariamente, novos custos, que outrora não existiam, terão que ser suportados pelo Poder Executivo e Pelo Poder Judiciário.

Com efeito, gastar-se-á com combustível, pessoal e manutenção de viaturas, ou mesmo, aquisição de outras, para condução dos presos à autoridade judicial, nessa descabidamente nova etapa processual da prisão.

Da mesma forma, com os sistemas criados para implementação, manutenção e acompanhamento dos casos de prisão no âmbito do Poder Judiciário, outros custos foram – e serão – gerados.

Mas o pior não é isso, pois, para a implementação dessa desnecessária etapa da prisão, em época de aumento de violência e debilidade do sistema penitenciário, policiais que deveriam estar cuidando da segurança pública, serão tirados das ruas e agentes penitenciários que deveriam estar zelando pela manutenção dos cárceres, de lá serão deslocados.

Ora, justamente na época em que o país vive a maior crise econômica de sua história recente e no período em que novas contratações de agentes públicos e incrementação de investimentos está estagnada, a medida não encontra respaldo lógico ou fático.

Nada mais despropositado!

Destarte, também sob esse aspecto, a norma é inconstitucional, a teor das lições do Exmo. Ministro Gilmar Mendes Ferreira[116]

“...A utilização do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso no Direito constitucional envolve, como observado, a apreciação da necessidade (Erforderlichkeit) e adequação (Geeignetheit) da providência legislativa.(...)

Uma lei será inconstitucional, por infringente ao princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso, diz o Bundesverfassungsgericht, “se se puder constatar, inequivocamente, a existência de outras medidas menos lesivas...”

5.3.) DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

Também segundo os ensinamentos do Ministro Gilmar Ferreira Mendes[117] “... a violação ao princípio da razoabilidade representa típica manifestação de excesso do legislador, na medida em que a norma editada importe contrariedade, incongruência, irrazoabilidade ou inadequação entre meios e fins...”

Portanto, não basta ao legislador impor restrições e obrigações, sem atentar para as consequências advindas de tal mister. Há de ser observado na elaboração de qualquer norma, os requisitos constitucionalmente previstos, de maneira que o dispositivo criado seja compatível com o princípio da razoabilidade.

Noutras palavras, tem-se que a norma, além de formalmente perfeita, deve possuir conteúdo razoável, sendo exequível por todos que se sujeitem à sua disciplina, o que não é o caso da Resolução nº 213/2015 do CNJ.

Tanto a norma não é exequível, que (i) ocorreram insurgências por parte de todas as categorias atingidas pela norma, (ii) a norma não foi implementada em diversos locais, (ii) a Resolução tem sido, constantemente, inobservada em outros tantos, até mesmo, pelos Tribunais que aderiram ao Convênio inaugural do CNJ.

A falta de estrutura material e pessoal de todos os órgãos envolvidos, a falta de especialização de alguns juízes que tem presidido as denominadas “audiências de custódia” nos locais nos quais esta foi implantada, tem demonstrado que a norma não é razoável e decorreu de um projeto dissociado da realidade.

Para se ter exata noção destes fatos, basta se mencionar que uma juíza chegou a encaminhar ofício a determinada secretaria de segurança pública, determinando que os presos fossem apresentados para as audiências de custódia “...em condições de asseio minimamente condizentes com a dignidade humana...”[118]

Tal fato gerou a contraposição da polícia civil local, tendo a insurgência do representante do sindicato da categoria sido feita, segundo, a imprensa local, nos seguintes termos[119]:

“... a solicitação foi recebida pelos policiais como uma afronta. E afirmou que assear os presos que vão até o fórum é maquiar a realidade que eles passam dentro das delegacias devido à falta de estrutura. “A solução é para resolver o problema dela. E não o das delegacias”, criticou...”

De se ver, pois, que falta um mínimo de razoabilidade na norma editada, sendo absolutamente inadequados os meios utilizados para se atingir os fins pretendidos, restando, desta forma, a Resolução em tela, viciada quanto ao seu aspecto material, não podendo produzir efeitos no mundo jurídico, sob pena de afrontar todo a Constituição Federal e todo o ordenamento infraconstitucional vigente.

Portanto, também sob esse aspecto, a Resolução nº 213 do CNJ também é patentemente inconstitucional.

5.4.) DA INCONSTITUCIONALIDADE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES

Como se não bastasse, pelo teor da Resolução nº 213/2015, verifica-se, claramente, que o Conselho Nacional de Justiça, pretendeu regular matérias diversas daquelas para as quais detinha autorização constitucional, ainda que considerado o art. 96, I, “a”, da Constituição Federal, o que não é o caso e se aventa apenas por argumentação.

Isto porque, ao editar a malfadada Resolução, o Conselho citado, conforme já salientado exaustivamente, acabou por “legislar” sobre direito penal e processual penal.

Todavia, ao trazer inovações através de ato infralegal, alterando regras de direito penal e processo penal, o Conselho Nacional de Justiça acabou por usurpar função do Poder Legislativo, em matéria cuja competência legislativa privativa é da União Federal prevista no art. 22, I, da Constituição Federal[120] ou, no mínimo, concorrente da União, Estados e Distrito Federal[121].

Com efeito, a citada Resolução do CNJ introduziu diversos dispositivos procedimentais penais e, por via direta e indireta, ainda criou obrigações e vedações relativas ao ordenamento material penal.

A simples leitura do teor da Resolução mencionada, em especial dos art. 1º, caput, §§ 2º, 4º e 5º, art. 2º, art. 4º e parágrafo único, art. 5º e parágrafo único, art. 6º e parágrafo único, art. 7º, caput e § 2º, art. 8º caput e § 2º, art. 9º, §3º e arts. 13 a 15, do multicitado normativo do CNJ, anteriormente transcritos, demonstra claramente a imposição de regras penais e processuais penais, com a criação de obrigações e vedações, inclusive, para órgãos e servidores do Poder Executivo (notadamente Delegados de Polícia e seus agentes), do Ministério Público, da Defensoria Pública.

Portanto, patente a inconstitucionalidade por usurpação de competência legislativa e, por conseguinte, da violação ao princípio magno e democrático da tripartição dos poderes, insculpido no art. 2º da Constituição[122].

E quanto à separação de poderes, vale, novamente, lembrar os ensinamentos de José Afonso da Silva[123].

“... A divisão de poderes fundamenta-se, pois, em dois elementos: a) especialização funcional, significando que cada órgão é especializado no exercício de uma função; assim, às assembleias (Congresso, Câmaras, Parlamento) se atribui a função legislativa; ao executivo, a função executiva; ao Judiciário, a função jurisdicional; b) independência orgânica, significando que, além da especialização funcional, é necessário que cada órgão seja efetivamente independente dos outros, o que postula ausência de meios de subordinação...”

E neste pondo, fulminando definitivamente a questão, não é demais colacionar julgado proferido pelo C. STF em caso análogo[124], no qual, entretanto, as disposições processuais constavam em Lei Estadual e não em Resolução:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 32, INC. IV, DA LEI SERGIPANA N. 4.122/1999, QUE CONFERE A DELEGADO DE POLÍCIA A PRERROGATIVA DE AJUSTAR COM O JUIZ OU A AUTORIDADE COMPETENTE A DATA, A HORA E O LOCAL EM QUE SERÁ OUVIDO COMO TESTEMUNHA OU OFENDIDO EM PROCESSOS E INQUÉRITOS. PROCESSO PENAL. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. É competência privativa da União legislar sobre direito processual (art. 22, inc. I, da Constituição da República). 2. A persecução criminal, da qual fazem parte o inquérito policial e a ação penal, rege-se pelo direito processual penal. Apesar de caracterizar o inquérito policial uma fase preparatória e até dispensável da ação penal, por estar diretamente ligado à instrução processual que haverá de se seguir, é dotado de natureza processual, a ser cuidada, privativamente, por esse ramo do direito de competência da União. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.

Frise-se, inclusive, que o processo legislativo é tão imprescindível para regras inerentes a direito penal e processual penal, que a CF/88 veda expressamente, no art. 62, parágrafo 1º, I, até mesmo, a edição de medidas provisórias sobre essas matérias.

José Wilson Ferreira Lima, também se manifestou sobre esse assunto[125]:

“...A diretiva constitucional que criou e organizou o processo legislativo vedou o emprego das medidas provisórias relativamente `matéria afeta ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal, entre outras matérias expressa e taxativamente dispostas. Essa vedação assume, no contexto do Direito Constitucional positivado, importante papel em face do sistema de controle das atividades legislativas(...)

...a vedação ao emprego de medidas provisórias sobre matérias de Direito Penal e ao Direito Processual Penal é o próprio princípio da legalidade manifestado e expresso de forma negativa, mas ao mesmo tempo, operando o efeito de reforço constitucional inserido no bojo do processo legislativo para exigir, agora, diretamente do legislador, o atendimento a tal princípio(...)

A segundo perspectiva de abordagem traz ínsita a vedação imposta ao Chefe do Poder Executivo federal de legislar sobre matérias afetas ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal. Essa vedação é de tal modo importante que resguarda o princípio democrático de que somente a maioria representada pelos integrantes do Poder Legislativo poderá decidir e dizer...”

Ora, se é vedado ao Chefe do Poder Executivo Federal legislar sobre matérias inerentes a Direito Penal e Processual Penal, até mesmo, por medidas provisórias, que, posteriormente, pelo sistema de separação dos poderes vigente, são submetidas à aprovação pelo Poder Legislativo (Congresso Nacional)[126], o que se dirá sobre legislar acerca de tais matéria, por intermédio de Resolução de um Conselho integrante do Poder Judiciário? Nada mais esdrúxulo.

Entretanto, como já mencionado anteriormente, o CNJ somente atuou como longa manus da Supre Corte ao editar a citada Resolução.

Corolariamente, percebe-se que foi o próprio STF que quebrou a harmonia constitucional, ao invadir competência legislativa alheia, na tentativa de atuar como “salvador da pátria”, o que, porém, não fez. Aliás, acabou por fazer o inverso, criando e majorando problemas alheios à sua seara de atuação e, por conseguinte, revestindo-se como agente intensificador de uma crise.

E a demonstração disso, pode ser verificada, de forma incontesti, no voto do Exmo. Min. Relator da ADPF 347[127], espantosamente elogiado por todos os seus pares, quando asseverou o que segue:

“...Há mais: apenas o Supremo revela-se capaz, ante a situação descrita, de superar os bloqueios políticos e institucionais que vêm impedindo o avanço de soluções, o que significa cumprir ao Tribunal o papel de retirar os demais Poderes da inércia, catalisar os debates e novas políticas públicas, coordenar as ações e monitorar os resultados. Isso é o que se aguarda deste Tribunal e não se pode exigir que se abstenha de intervir, em nome do princípio democrático, quando os canais políticos se apresentem obstruídos, sob pena de chegar-se a um somatório de inércias injustificadas. Bloqueios da espécie traduzem-se em barreiras à efetividade da própria Constituição e dos Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos. ..”

É evidente, pelo esposado nas discussões promovidas pelos Ministros no âmbito dos julgamentos da Suprema Corte, que a cúpula do Poder Judiciário está a contribuir para o fenômeno denominado “judicialização da política”.

Tal fenômeno e suas consequências danosas para a harmonia entre os poderes constituídos, notadamente para as ferramentas de freios e contrapesos adotada pela Carta magna (checks and balances), foi objeto de excelente trabalho da Doutora Cristina Foroni Consani[128], sobre a famosa obra Federalist Papers:

“…O Federalista (The federalist papers), considerado por Thomas Jefferson “o melhor comentário sobre os princípios de governo que já foi escrito” (JEFFERSON, 1944)1 , ainda hoje é tomado como uma obra prima da teoria constitucional e da teoria política. Seus autores, no intuito de defender a Constituição Federal de 1787, realizaram um profundo e acalorado debate a respeito das formas de Estado, da teoria da separação dos poderes, do governo representativo, assim como dos limites e possibilidades das práticas democráticas e da participação popular no governo.

(...)

a tensão entre o direito e a política acentua-se ainda em decorrência da redefinição dos papeis e das atribuições de cada um dos poderes da República, especialmente do poder judiciário que vem assumindo, desde a segunda metade do Século XX, cada vez mais o papel de protagonista na política, dando causa ao fenômeno denominado judicialização da política.

(...)

Ainda no âmbito dos problemas que a judicialização pode trazer para as práticas democráticas encontra-se a utilização do poder judiciário por oposições políticas no intuito de fazer política por outros meios. Nesse sentido, oposições políticas insatisfeitas com o resultado de decisões majoritárias alcançadas dentro do poder legislativo representativo podem buscar a reversão de tal decisão via judiciário. Há também a possibilidade de oposições fazerem uso do poder judiciário para atrapalhar ou obstruir projetos de governo ou, ainda, oposições podem tentar apenas recorrer ao judiciário para aumentar sua exposição na mídia. O recurso ao poder judiciário pode ainda burlar ou sobrepor-se às práticas democráticas quando grupos hegemônicos com grande influência e poder político sentem-se ameaçados de perder o controle sobre o poder político e apostam que, delegando questões relevante à decisão judicial (sejam estas questões relativas a substância, isto é, direitos ou visões de mundo divergentes, seja em relação aos processos democráticos de alternância partidária no governo), aumentam suas chances de fazer prevalecer suas preferências, principalmente se tais preferências passam a ser contestadas no espaço político de decisões majoritárias. Independentemente de qual dos determinantes acima mencionados leva um Estado à judicialização da megapolítica, a conclusão alcançada por Hirschl é que tal espécie de judicialização não está pautada meramente no ativismo judicial, ou seja, na intenção de juízes em expandir o seu poder por meio do julgamento de questões políticas (HIRSCHL, 2012, p. 157). De modo diverso, tal espécie de judicialização apenas ocorre com a conivência e até mesmo a participação de grupos políticos que visualizam a possibilidade de que seus interesses sejam melhor defendidos e protegidos dentro do judiciário do que em esferas representativas. Segundo ele, isso se verifica em casos nos quais o ativismo judicial indesejado sofreu reações decisivas na esfera política, tanto por meio de anulações legislativas de sentenças controvertidas, como por meio de novas nomeações para a composição dos tribunais e/ou alteração da duração dos mandatos judiciais ou, ainda, pela implementação postergada de tais decisões (HIRSCHL, 2012, p. 161- 165). É exatamente esta configuração, segundo a qual a política judicializada expande a atuação dos tribunais superiores da esfera política para além dos direitos constitucionais e das questões relacionadas ao conflito entre as atribuições dos poderes e órgãos públicos, principalmente com apoio de grupos com interesse político, que Hirschl chama de juristocracia (HIRSCHL, 2004). Sendo assim, quando questões genuinamente políticas passam a ser decididas dentro de cortes constitucionais, é inevitável observar que as atribuições que competem a cada um dos poderes estão fortemente embaralhadas...”

6) O DESVIO DE FINALIDADE E AS CONSEQUÊNCIAS NEFASTAS PARA O SISTEMA DE SEGURANÇA PÚBLICA NACIONAL E PARA A SOCIEDADE DE MANEIRA GERAL

Ao editar a Resolução nº 213/2015, o CNJ, por todas as razões expostas, ainda incorreu no desvio de finalidade.

Sob o pretexto de garantir direitos humanos e aplicar normas internacionais, o Conselho Nacional de Justiça e seu, então, presidente, editaram regras sobre direito penal e processo penal, além de invadir competências alheias, para, na verdade, de forma, paliativa, reduzir a população carcerária.

Ocorre que isso caracteriza, como dito, patente desvio de finalidade do ato administrativo.

E neste ponto, não é demais colacionar os ensinamentos do mestre Hely Lopes Meirelles[129]:

“...O ato praticado com desvio de finalidade – como todo ato ilícito ou imoral – ou é consumado às escondidas ou se apresenta disfarçado sob o capuz da legalidade e do interesse público. Diante disto, há que ser surpreendido e identificado por indícios e circunstâncias que revelem a distorção do fim legal, substituído habilidosamente por um fim ilegal ou imoral não desejado pelo legislador(...)

A lei regulamentar da ação popular (lei 4.717, de 29.6.65) já consigna o desvio de finalidade como vício nulidificador do ato administrativo lesivo do patrimônio público e o considera caracterizado quando o “agente pratica o ato visando a fim daquele diverso do previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência” (art. 2º, “e”, e parágrafo único, “e”). Com essa conceituação legal, o desvio de finalidade entrou definitivamente para nosso Direito Positivo como causa de nulidade dos Atos da Administração...”

Entretanto, diversamente do pretendido, o STF e o CNJ não alcançaram seus intentos.

Na realidade, novamente invocando um velho dito popular, qual seja, o de que “...a emenda saiu pior do que o soneto...”, o STF e o CNJ acabaram por criar novos problemas no cenário nacional.

Isto porque, na prática as “audiências de custódia” não foram integralmente implementadas e nem têm como sê-las. A dependência (inclusive financeira) de outras instituições para efetiva implantação, aliada à falta de estrutura das entidades públicas envolvidas impedem, por completo, a pretensão desses órgãos do Poder Judiciário.

Aliás, o próprio Poder Judiciário, não possui estrutura material e humana para tanto. Não é por outra razão, que em inúmeras comarcas do interior dos mais variados Estados do país, sequer juiz há.

Em outros tantos locais, objetiva-se limitar períodos nos fóruns para realização das “audiências de custódia”, o que contraria, totalmente, a intentio legis das normas internacionais (que frise-se bem, como dito, no Brasil são cumpridas através do Delegado de Polícia) e a suposta intenção da Resolução nº 213/2015 do CNJ.

Como se não fosse suficiente, em várias Comarcas, a “audiência de custódia” só é realizada depois de dias, obrigando policiais e/ou agentes penitenciários a retirar e, posteriormente, quando não ocorre a libertação, retornar com os presos para o sistema penitenciário. Nesses sítios, portanto, as audiências não servem para os fins para os quais foram realizadas.

A impossibilidade de implantação das “audiências de apresentação”, culminaram por colocar os comandos contidos nas decisões do STF e o normativo do CNJ em descrédito, o que é um grande prejuízo para a nação.

Com efeito, até mesmo os Tribunais estão relativizando a obrigatoriedade introduzida pela Resolução nº 213/2015 do CNJ, como demonstrado pelos julgados mencionados ao longo desse estudo.

Mas não é só, pois parte dos próprios magistrados se insurgiram contra a descabida audiência de apresentação, chegando ao ponto de propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade, autuada sob o nº 5.448, contra a citada Resolução.

Na peça exordial da referida demanda, a entidade autoria, qual seja, a Associação nacional dos Magistrados Estaduais (ANAMAGES), dentre outras alegações, corrobora parte do da inconstitucionalidade esposada no presente trabalho, pois sustenta que o CNJ, ao editar a Resolução nº 213/2015, “...usurpou a competência privativa do Congresso Nacional, ante o caráter normativo-abstrato e a inovação no ordenamento jurídico causada pelo referido ato...”[130]

Independentemente do resultado do julgamento da referida ADI, certo é, que foi manifestada a intenção de não cumprir a Resolução nº 213/2015 do CNJ, bem como as decisões proferidas pelo STF nos autos das ações antes mencionadas.

Diversos órgãos governamentais também têm se manifestado contrários às obrigações impostas pelo aludido normativo.

Exemplificativamente, pode-se citar a Corregedoria Geral da Polícia Federal que, ao analisar minuta de acordo de cooperação técnica para implementação das audiências de custódia no âmbito da Justiça Federal da 3ª Região (lastreada na Resolução nº 213/2015 do CNJ), dentre outras colocações, assim dispôs:

“...O Exmo. Superintendente Regional da PF em São Paulo encaminhou minuta de acordo de cooperação técnica e proposta de plano de trabalho entre a SR/SP, TRF-3a Região, MPF e DPU que visa a implantação das audiências de custódia no âmbito da JF da 3a Região e determinou que se encaminhasse o termo de cooperação para apreciação da Corregedora-Geral da PF "por, em tese, haver desvio de finalidade desta Polícia Federal com o transporte de presos"

(...)

III - DO NÃO CABIMENTO DE CUSTÓDIA E TRANSPORTE DE PRESOS PELA POLÍCIA FEDERAL

É bom lembrar que não há celas para custódia de presos na Polícia Federal. A Direção-Geral do DPF expediu a Mensagem OficialCircular nº 27/2010-DG/DPF de 30/04/2010, publicada no Boletim de Serviço nº 083, de 04/05/2010, pela qual informa a extinção dos núcleos de custódia e determinando providências imediatas para a sua desativação, nos seguintes termos:

“Com a publicação da Portaria no. 3961/MJ, de 24 de novembro de 2009, na seção 1 do DOU. no. 225, de 25 de novembro de 2009, entrou em vigor o novo regimento interno do DPF, com o escopo de corrigir alguns artigos que se encontravam redigidos de forma inadequada ou com conteúdo irregular. Cumpre esclarecer que as alterações propostas começaram a ser encaminhadas ao Ministério da Justiça no ano de 2006, e somente foram incluídas no regimento interno do DPF em 2009, após detalhada análise da consultoria jurídica daquele órgão.

Ainda, com a finalidade de adequar a polícia federal às suas atribuições constitucionais e aplicação efetiva da lei de execução penal, foram extintos os núcleos de custódia da estrutura orgânica do DPF. desta forma, é imprescindível que os responsáveis por tais núcleos adotem as medidas necessárias para sua desativação".

O Ministério da Justiça, por sua Consultoria Jurídica, exarou o Parecer CEP/CGLEG/CONJUR/MJ nº 296/2009, no processo nº 08004.001930/2007-37 pela extinção de núcleos de custódia na PF, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos:

“Análise da nova versão da minuta de Regimento Interno do Departamento de Polícia Federal – DPF. Sugestões de caráter formal, em atendimento ao disposto na Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, e no Decreto nº 4.176, de 28 de março de 2002. Constitucionalidade e legalidade do ato normativo proposto, observadas as correções de forma destacadas no parecer. Manifestação favorável à extinção dos Núcleos de Custódia, tendo em vista o disposto no § 1º do art. 144 da Constituição Federal e na legislação ordinária em vigor que rege as competências da Polícia Federal. Sugestão de providências do DPF junto ao Conselho Nacional de Justiça, à Justiça Federal de Primeiro Grau da Terceira Região e ao Departamento Penitenciário Nacional”.

Quanto à legislação federal, dispõe o art. 85 da Lei nº. 5.010/66:

“Art. 85. Enquanto a União não possuir estabelecimentos penais, a custódia de presos à disposição da Justiça Federal e o cumprimento de penas por ela impostas far-se-ão nos dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios”.

A Primeira Turma do TRF5, em acórdão da lavra do Des. Federal Francisco de Barros e Silva, no AGEXP 200985000016672, publicado no DJE de 08/03/2010, p. 156, decidiu que:

"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO (ART. 197 DA LEI No 7.210, DE 11 DE JULHO DE 1984 - LEI DE EXECUÇÃO PENAL). CONDENADO PELA JUSTIÇA FEDERAL. EXECUÇÃO DA PENA. 1. A Lei no 5.010, de 30 de maio de 1966, que organizou a Justiça Federal de primeira instância, previu que enquanto "a União não possuir estabelecimentos penais, a custódia de presos à disposição da Justiça Federal e o cumprimento de penas por ela impostas far-se-ão nos dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios" (art. 85). A União ainda não criou unidades prisionais para presos comuns. (...)".

A Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça já firmou o entendimento de que o transporte de presos para audiência na Justiça Federal é atribuição do Departamento Penitenciário Nacional (Parecer 135/2010/CEP/CGLEG/CONJUR/MJ, de 6/10/2010, processo 08000.011018/2010-29):

"I - Consulta referente ao procedimento de escoltas de presos para participar de audiência.

II - Inquérito civil instaurado pelo Ministério Público Federal para apurar qual é o órgão responsável pela realização de escolta de presos federais (DEPEN ou DPF).

III - Competência do DEPEN nos termos da legislação aplicável à espécie".

IV- DAS RESTRIÇÕES DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL À CUSTÓDIA DE PRESOS EM DELEGACIAS

Quanto à execução penal, estatuem os arts. 82, 83 e 102 da LEP:

"Art. 82. Os estabelecimentos penais destinam-se ao condenado, ao submetido à medida de segurança, ao preso provisório e ao egresso".

"Art. 83. O estabelecimento penal, conforme a sua natureza, deverá contar em suas dependências com áreas e serviços destinados a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva".

"Art. 102 - A cadeia pública destina-se ao recolhimento dos presos provisórios".

As carceragens de Polícia Judiciária não são estabelecimentos penais, não se destinam a condenados, sentenciados e presos provisórios, mas aos atos de polícia judiciária para formalização da prisão em flagrante delito efetuada, na maior parte das vezes, por Policiais Militares, Policiais Rodoviários, Policiais Civis e Policiais Federais.

A custódia e o cumprimento de penas em estabelecimentos prisionais são obrigações constituídas em lei federal, cuja inobservância gera responsabilidade civil, administrativa e penal...”[131]

Ante os entraves enfrentados na implementação do “projeto” do CNJ, a probabilidade da Resolução virar letra morta é deveras significativa.

Mas mesmo levando todos esses fatores em conta de consideração, nada se compara à nefasta consequência que a mencionada Resolução trouxe para a segurança pública e para a paz social, nos locais em que houve o engajamento ao “projeto”.

Com efeito, nessas localidades, escambou-se, trocou-se, a possibilidade de superlotação dos presídios, pelo aumento da insegurança e da violência, ou seja, pelo aumento da criminalidade.

Nesses locais, foram mantidos criminosos nas ruas, de modo que eles pudessem continuar apavorando a população e aumentando, ainda mais, a insegurança da sociedade.

São inúmeros os relatos de cidadãos presos pelas polícias que foram soltos nas audiências de custódia e que voltaram a delinquir, inclusive, cometendo homicídios.

Atrelado a tais fatos, tem-se a pior consequência, qual seja, o aumento da desmotivação policial.

Nas redes sociais, circulam, diuturnamente, relatos de policiais que bem demonstram o fato, como, exemplificativamente, o que segue abaixo:

Esse golpe na segurança pública, gerou o desânimo dos agentes policiais, causando a redução das prisões.

O desdobramento dessa situação inusitada está sendo sentido e será sentido com mais intensidade no futuro.

E, aqui, para finalizar, pede-se vênia para retranscrever um parágrafo já constante do presente trabalho:

“...Um Estado sem força coativa não é capaz de fazer valer o direito, elemento fundamental para a convivência harmônica da sociedade. Um Estado sem sua longa manus de coerção, se torna anárquico. É o começo do fim. É a involução. Não é Estado. Não é democracia...”

Em síntese, pode-se dizer que na tentativa de resolucionar um problema de forma paliativa, o STF e o CNJ acabaram por criar problemas maiores para a nação brasileira.

7) CONSIDERAÇÕES FINAIS.

Por tudo o que foi aduzido, infere-se que o Colendo Supremo Tribunal Federal, nos últimos tempos, tem mudado entendimentos outrora consolidados na Corte, inclusive, chegando ao extremo de proferir julgados com linhas de raciocínio contraditórias acerca da aplicabilidade de um mesmo pacto internacional.

Tais mudanças de interpretação, todavia, não têm ocorrido para adequar fatos e normas ao texto constitucional e nem, tampouco, para amoldar o texto constitucional à realidade fática decorrente da evolução social.

Ao revés do esperado numa democracia, as alterações interpretativas promovidas pelo Tribunal Supremo, têm se mostrado, cada vez mais de forma cristalina, como tentativas – paliativas e descabidas, diga-se - de solução ou adequação transversa de políticas públicas e, até mesmo, de alteração das atribuições constitucionalmente previstas para instituições e órgãos públicos.

Em detrimento da segurança jurídica, portanto, o Supremo Tribunal Federal tem facultado e promovido, latentemente, a denominada “judicialização da política”, em prejuízo da estrutura de freios e contrapesos adotada pelos constituintes hodiernos, o que atenta contra o princípio da separação dos poderes e, por conseguinte, contra a democracia nacional.

Da mesma forma, percebe-se que a Suprema Corte, constantemente, tem utilizado o Conselho Nacional de Justiça como longa manus, para alcance de seus desideratos, de forma a não sofrer desgastes ou críticas diretas.

Com efeito, em virtude da alteração da interpretação sobre o status hierárquico de pactos internacionais que versassem sobre direitos humanos, bem como da interpretação direcionada (e, s.m.j., não constitucional) de tais pactos em contraposição aos textos da Carta Magna e de Leis nesta balizadas, o STF abriu caminho para a edição da Resolução nº 213/2015, pelo CNJ, que subverte todo um sistema processual penal já estabelecido.

Sem a legitimidade legislativa, o CNJ, lastreado pelo STF, ao editar a mencionada resolução, culminou por adentrar na esfera de atuação dos Poderes Executivo e Legislativo, usurpando a atribuição destes, na vã tentativa de solucionar o entrave do sistema carcerário do país, que, em realidade, constitui-se como consequência de problemas muito mais graves, decorrentes da ineficiência em outras áreas da gestão pública (ex.: educação) e cujo enfrentamento seria incontestavelmente mais emergencial.

Vale destacar, por oportuno, que além dos julgamentos realizados com o objetivo de viabilizar a adoção de medidas tendentes a solucionar políticas públicas não afetas à sua seara de competência, membros do Poder Judiciário (CNJ), mediante Convênios e outros quejandos, editaram o normativo objeto do presente trabalho, com patente desvio de finalidade.

A despeito de tal fato, pela análise efetivada nos itens anteriores, constata-se que o multicitado normativo do CNJ está eivado de vícios insanáveis de inconstitucionalidade, dentre os quais, além dos já citados, podem ser mencionados, ainda, os relativos ás violações dos princípios da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade.

Não obstante, como visto, apesar da suposta boa intenção manifestada para justificar a edição da Resolução nº 213/2015 e, consequentemente, introduzir a “audiência de custódia” no Brasil, é fato que, em última análise, tal ato administrativo normativo acabou por prejudicar, ainda mais, o frágil sistema de segurança pública nacional.

O ato normativo do CNJ, na verdade, tem gerado o aumento da violência e a majoração da sensação de insegurança e de impunidade na sociedade.

Em síntese, aqueles que deveriam zelar pela incolumidade do texto constitucional, pedra angular e basilar da democracia nacional, acabaram por violá-lo.

Com efeito, sob pretexto humanitário, ocorreu a edição de normativo cuja mantença e observância pode culminar na exarcebação, ainda maior, da instabilidade social.

ANEXOS

Resolução nº 213/2015 do CNJ
Provimento Conjunto nº 3/2015 do TJ/SP e Corregedoria Geral do TJ/SP
Recomendação nº 49 do CNJ
Termo de Cooperação Técnica nº 007/2015 do CNJ

BIBLIOGRAFIA

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Com Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais que podem ser obtidos no site do próprio CNJ, através do link http://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario-e-execucao-penal/audiencia-de-custodia/documentos

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Notas

[1]http://umoficialcomespadapropria.blogspot.com.br/2014/01/ovelha-lobos-e-caes-pastores-uma.html ou http://www.mvb.org.br/artigos/ovelhasloboscaes.php - pesquisados em 3/06/2016

[2] BOBBIO, Noberto. Teoria geral da política: a filosofia política e as lições dos clássicos. Organizado por Michelangelo Bovero. Tradução: Daniela Beccaccia Versiani. 13ª Tiragem. Rio de Janeiro: Elsevier, 2000, p. 166

[3] Escusada as opiniões em sentido contrário, inclusive a do Exmo. Min. Luís Roberto Barroso in O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 6ª Edição - 2012, 4ª Tiragem - 2014, p. 208 e 204-205, na medida em que a norma infralegal, a pretexto de regulamentar lei ou norma supralegal (como no caso concreto), pode sim, na prática, conter vícios de inconstitucionalidade. Diz o Ministro na obra citada: “Os atos administrativos normativos – como decretos regulamentares, instruções normativas, resoluções, atos declaratórios – não podem validamente inovar na ordem jurídica, estando subordinados à lei. Desse modo, não se estabelece confronto direto entre eles e a Constituição. Havendo contrariedade, ocorrerá uma de duas hipóteses: (i) ou o ato administrativo está em desconformidade com a lei que lhe cabia regulamentar, o que caracterizaria ilegalidade e não inconstitucionalidade; (ii) ou é a própria lei que está em desconformidade com a Constituição, situação em que ela é que deverá ser objeto de impugnação. (…) Não assim, porém, os atos normativos que, ostentando embora o nome ou a roupagem formal de ato secundário, na verdade pretendem inovar autonomamente na ordem jurídica, atuando com força de lei. Neste caso, poderão ser objeto de controle abstrato, notadamente para aferir violação ao princípio da reserva legal. Situam-se nessa rubrica os regimentos internos e atos normativos elaborados pelos Tribunais, inclusive os de Contas.”

[4] O que será abordado adiante

[5] Conforme LIMA, JOSÉ WILSON FERREIRA, na obra Limites Constitucionais à Produção Legislativa do Direito Penal, Nuria Fabris Editora, pg. 20: “...No que se refere à atuação do Poder Judiciário no campo da representatividade, atribui-se ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituição mediante o exercício da jurisdição constitucional, que se instrumentaliza, entre outros mecanismos, pelo controle da (in) constitucionalidade das leis ou de atos normativos emanados do poder público, em conformidade com a Constituição Federal...”

[6] http://www.cnj.jus.br/sobre-o-cnj/quem-somos-visitas-e-contatos ´pesquisado em 20/05/2016

[7] “audiência de apresentação” se configura como uma nomenclatura mais condizente com o instituto e, inclusive, tem a preferência de muitos juristas e Ministros do STF (ex: Min. Rosa Weber, Gilmar Mendes, Luiz Fux, dentre outros)

[8] Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário:

I - o Supremo Tribunal Federal;

I-A o Conselho Nacional de Justiça; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

[9] Art. 61, da CF/88

[10] Ação Direta de Insconstitucionalidade por Omissão – ADO, art. 103, § 2º, da CF/88 e Lei nº12.063/2009

[11] Art. 96, I, “a”, da CF/88

[12] EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. ART. 5º, LXXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À NORMA VEICULADA PELO ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL [ART. 9º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89 À GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA. PARÂMETROS CONCERNENTES AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS SERVIDORES PÚBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO À SUBSTÂNCIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO. PREVALÊNCIA DO INTERESSE SOCIAL. INSUBSSISTÊNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DAR-SE-IA OFENSA À INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES [ART. 2O DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL] E À SEPARAÇÃO DOS PODERES [art. 60, § 4o, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. INCUMBE AO PODER JUDICIÁRIO PRODUZIR A NORMA SUFICIENTE PARA TORNAR VIÁVEL O EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS, CONSAGRADO NO ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O acesso de entidades de classe à via do mandado de injunção coletivo é processualmente admissível, desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. 2. A Constituição do Brasil reconhece expressamente possam os servidores públicos civis exercer o direito de greve --- artigo 37, inciso VII. A Lei n. 7.783/89 dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral, afirmado pelo artigo 9º da Constituição do Brasil. Ato normativo de início inaplicável aos servidores públicos civis. 3. O preceito veiculado pelo artigo 37, inciso VII, da CB/88 exige a edição de ato normativo que integre sua eficácia. Reclama-se, para fins de plena incidência do preceito, atuação legislativa que dê concreção ao comando positivado no texto da Constituição. 4. Reconhecimento, por esta Corte, em diversas oportunidades, de omissão do Congresso Nacional no que respeita ao dever, que lhe incumbe, de dar concreção ao preceito constitucional. Precedentes. 5. Diante de mora legislativa, cumpre ao Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omissão dessa ordem. Esta Corte não se presta, quando se trate da apreciação de mandados de injunção, a emitir decisões desnutridas de eficácia. 6. A greve, poder de fato, é a arma mais eficaz de que dispõem os trabalhadores visando à conquista de melhores condições de vida. Sua auto-aplicabilidade é inquestionável; trata-se de direito fundamental de caráter instrumental. 7. A Constituição, ao dispor sobre os trabalhadores em geral, não prevê limitação do direito de greve: a eles compete decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dela defender. Por isso a lei não pode restringi-lo, senão protegê-lo, sendo constitucionalmente admissíveis todos os tipos de greve. 8. Na relação estatutária do emprego público não se manifesta tensão entre trabalho e capital, tal como se realiza no campo da exploração da atividade econômica pelos particulares. Neste, o exercício do poder de fato, a greve, coloca em risco os interesses egoísticos do sujeito detentor de capital --- indivíduo ou empresa --- que, em face dela, suporta, em tese, potencial ou efetivamente redução de sua capacidade de acumulação de capital. Verifica-se, então, oposição direta entre os interesses dos trabalhadores e os interesses dos capitalistas. Como a greve pode conduzir à diminuição de ganhos do titular de capital, os trabalhadores podem em tese vir a obter, efetiva ou potencialmente, algumas vantagens mercê do seu exercício. O mesmo não se dá na relação estatutária, no âmbito da qual, em tese, aos interesses dos trabalhadores não correspondem, antagonicamente, interesses individuais, senão o interesse social. A greve no serviço público não compromete, diretamente, interesses egoísticos do detentor de capital, mas sim os interesses dos cidadãos que necessitam da prestação do serviço público. 9. A norma veiculada pelo artigo 37, VII, da Constituição do Brasil reclama regulamentação, a fim de que seja adequadamente assegurada a coesão social. 10. A regulamentação do exercício do direito de greve pelos servidores públicos há de ser peculiar, mesmo porque "serviços ou atividades essenciais" e "necessidades inadiáveis da coletividade" não se superpõem a "serviços públicos"; e vice-versa. 11. Daí porque não deve ser aplicado ao exercício do direito de greve no âmbito da Administração tão-somente o disposto na Lei n. 7.783/89. A esta Corte impõe-se traçar os parâmetros atinentes a esse exercício. 12. O que deve ser regulado, na hipótese dos autos, é a coerência entre o exercício do direito de greve pelo servidor público e as condições necessárias à coesão e interdependência social, que a prestação continuada dos serviços públicos assegura. 13. O argumento de que a Corte estaria então a legislar --- o que se afiguraria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. 2o da Constituição do Brasil] e a separação dos poderes [art. 60, § 4o, III] --- é insubsistente. 14. O Poder Judiciário está vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurídico. 15. No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia o texto normativo que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos. 16. Mandado de injunção julgado procedente, para remover o obstáculo decorrente da omissão legislativa e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37, VII, da Constituição do Brasil. (MI 712, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2007, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-03 PP-00384)

[13] CF/88, art. 5º, LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

[14] Art. 22, I da CF/88:Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

[15] Art. 5º, LXXI, da CF/88, mesmo com a regulamentação introduzida pela Lei nº 13.300/2016

[16] Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

[17] Exemplificativamente pode ser citada a Súmula Vinculante nº 33, do STF: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

[18] Lei Complementar 75/1979

[19] Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

II - leis complementares;

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis

[20] E não se diga que a delegação contida no art. 60 da LOMAM conferiria ao próprio CNJ a capacidade de dispor sobre a possibilidade de legislar. A CF/88 não previu que a LOMAM poderia delegar a outros órgãos a descrição de outras atribuições ao CNJ, mas sim de dispor sobre estas. E isso não foi feito.

[21] Como feito pelo STF ao reconhecer caráter normativo primário à Resolução do CNJ:

EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO Nº 07, de 18.10.05, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ATO NORMATIVO QUE "DISCIPLINA O EXERCÍCIO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES POR PARENTES, CÔNJUGES E COMPANHEIROS DE MAGISTRADOS E DE SERVIDORES INVESTIDOS EM CARGOS DE DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO, NO ÂMBITO DOS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS". PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Os condicionamentos impostos pela Resolução nº 07/05, do CNJ, não atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções de confiança. As restrições constantes do ato resolutivo são, no rigor dos termos, as mesmas já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. 2. Improcedência das alegações de desrespeito ao princípio da separação dos Poderes e ao princípio federativo. O CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está a submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois. O Poder Judiciário tem uma singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização aos princípios "estabelecidos" por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça. 3. Ação julgada procedente para: a) emprestar interpretação conforme à Constituição para deduzir a função de chefia do substantivo "direção" nos incisos II, III, IV, V do artigo 2° do ato normativo em foco; b) declarar a constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça.(ADC 12, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2008, DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-01 PP-00001 RTJ VOL-00215- PP-00011 RT v. 99, n. 893, 2010, p. 133-149)

[22] CF/88 - Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

[23] LANZA, PEDRO. Direito Constitucional Esquematizado, Editora saraiva, 18ª Edição, pg.172

[24] Pg.544

[25] Não se objetiva adentrar na seara da propriedade ou impropriedade do termo tripartição

[26] Lourenço, André Navarro in http://navarroanl.jusbrasil.com.br/artigos/171332298/historico-do-pacto-internacional-dos-direitos-civis-e-politicos

[27] PRECEDENTES DO PLENO: HC 87.585, RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS Nºs 349.703 E 466.343, bem como AI 526078 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 22/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-094 DIVULG 16-05-2014 PUBLIC 19-05-2014.

[28] RHC 79785: Trecho pertinente da ementa: “...3. Alinhar-se ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, não implica assumir compromisso de logo com o entendimento - majoritário em recente decisão do STF (ADInMC 1.480) - que, mesmo em relação às convenções internacionais de proteção de direitos fundamentais, preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis ordinárias....” (destaques do subscritor)

[29] § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

[30] Vide Decreto nº 6.949, de 25.8.2009 Publicado no DOU de 25.8.2009

[31] Pois caso não fossem, teriam caráter de lei ordinária, consoante corrente pacífica do STF

[32] Apesar de divergências internacionais, consoante se percebe pela manifestação do Min. Luis Roberto Barroso, na sessão plenária em que foi julgada a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.240: “...Portanto, penso - até li um trabalho recentemente do Professor Daniel Sarmento sobre esse ponto - que a questão não é propriamente de hierarquização, e sim de diálogos institucionais em busca do melhor argumento e da melhor forma de se defenderem os Direitos Humanos. E o entendimento que tem prevalecido no Direito europeu é o de que não há propriamente hierarquia, mas deve prevalecer a cláusula que proteja mais adequadamente os direitos...” (destaques do subscritor)

[33] Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções.

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

[34] Vide RHC 79785, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2000, DJ 22-11-2002 PP-00057 EMENT VOL-02092-02 PP-00280 RTJ VOL-00183-03 PP-01010

[35] Transcrita no subitem anterior

[36] Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

[37] Vide, apenas a título exemplificativo, os seguintes incisos do art. 5º, da CF/88 que encontram paralelo nas normas internacionais invocadas:

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

(...)

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

[38] “...Normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral são aquelas (...) aptas a produzir todos os seus efeitos(...) Não tem necessidade de ser integradas. Aproximam-se do que a doutrina clássica norte-americana chamou de normas autoaplicáveis...” - Direito Constitucional Esquematizado, Editora saraiva, 18ª Edição, pg.251 – Pedro Lenza

[39] Direito Constitucional Esquematizado, Editora saraiva, 18ª Edição, pg.252

[40] Op. cit., pg. 25

[41] Promulgado pelo Decreto nº 592, de 6 de julho de 1992.

[42] Promulgada pelo Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992.

[43] Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. (Redação dada pela Lei nº 11.113, de 2005)

[44] Edilson Mougenot Bonfim, Código de Processo Penal Anotado, Editora Saraiva, 2ª Edição, pg. 532, in comentários ao art. 304 do CPP

[45] Lei nº 261/1841 que, na época, procedeu a reforma do “Código de Processo Criminal”

[46] Vide Lei 12.830/2013 e editais de concursos

[47] Fernando Capez, Curso de Processo Penal, 18ª Edição, Editora Saraiva, pg. 316

[48] MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 17. ed. São Paulo: Atlas

[49] PEREIRA, Maurício Henrique Guimarães - Habeas Corpus e polícia judiciária, p. 233-234

[50] Guilherme Nucci, em sua obra MANUAL DE PROCESSO PENAL E EXECUÇÃO PENAL, 3ª Ed., pág. 553

[51] Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

[52] Tendo em vista o prazo de até 24 horas que a autoridade policial está obrigada a cumprir no que concerne ao encaminhamento do auto de prisão em flagrante, sem prejuízo da comunicação imediata ao juízo, ao parquet e à família do preso e, por conseguinte, ao advogado.

[53] Art. 5º, LXII, da CF/88 – “…a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;...”

[54] Sem prejuízo da mácula por violação ao princípio da legalidade, o que será objeto de análise adiante

[55] Art. 120 do CPP

[56] Art. 184 do CPP

[57] Ementa: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CONDUÇÃO DO INVESTIGADO À AUTORIDADE POLICIAL PARA ESCLARECIMENTOS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 144, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO ART. 6º DO CPP. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE PRISÃO OU DE ESTADO DE FLAGRÂNCIA. DESNECESSIDADE DE INVOCAÇÃO DA TEORIA OU DOUTRINA DOS PODERES IMPLÍCITOS. PRISÃO CAUTELAR DECRETADA POR DECISÃO JUDICIAL, APÓS A CONFISSÃO INFORMAL E O INTERROGATÓRIO DO INDICIADO. LEGITIMIDADE. OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE JURISDIÇÃO. USO DE ALGEMAS DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS IDÔNEAS E SUFICIENTES. NULIDADE PROCESSUAIS NÃO VERIFICADAS. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ORDEM DENEGADA. I – A própria Constituição Federal assegura, em seu art. 144, § 4º, às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais. II – O art. 6º do Código de Processo Penal, por sua vez, estabelece as providências que devem ser tomadas pela autoridade policial quando tiver conhecimento da ocorrência de um delito, todas dispostas nos incisos II a VI. III – Legitimidade dos agentes policiais, sob o comando da autoridade policial competente (art. 4º do CPP), para tomar todas as providências necessárias à elucidação de um delito, incluindo-se aí a condução de pessoas para prestar esclarecimentos, resguardadas as garantias legais e constitucionais dos conduzidos. IV – Desnecessidade de invocação da chamada teoria ou doutrina dos poderes implícitos, construída pela Suprema Corte norte-americana e incorporada ao nosso ordenamento jurídico, uma vez que há previsão expressa, na Constituição e no Código de Processo Penal, que dá poderes à polícia civil para investigar a prática de eventuais infrações penais, bem como para exercer as funções de polícia judiciária. V – A custódia do paciente ocorreu por decisão judicial fundamentada, depois de ele confessar o crime e de ser interrogado pela autoridade policial, não havendo, assim, qualquer ofensa à clausula constitucional da reserva de jurisdição que deve estar presente nas hipóteses dos incisos LXI e LXII do art. 5º da Constituição Federal. VI – O uso de algemas foi devidamente justificado pelas circunstâncias que envolveram o caso, diante da possibilidade de o paciente atentar contra a própria integridade física ou de terceiros. VII – Não restou constatada a confissão mediante tortura, nem a violação do art. 5º, LXII e LXIII, da Carta Magna, nem tampouco as formalidade previstas no art. 6º, V, do Código de Processo Penal. VIII – Inexistência de cerceamento de defesa decorrente do indeferimento da oitiva das testemunhas arroladas pelo paciente e do pedido de diligências, aliás requeridas a destempo, haja vista a inércia da defesa e a consequente preclusão dos pleitos. IX – A jurisprudência desta Corte, ademais, firmou-se no sentido de que não há falar em cerceamento ao direito de defesa quando o magistrado, de forma fundamentada, lastreado nos elementos de convicção existentes nos autos, indefere pedido de diligência probatória que repute impertinente, desnecessária ou protelatória, sendo certo que a defesa do paciente não se desincumbiu de indicar, oportunamente, quais os elementos de provas pretendia produzir para levar à absolvição do paciente. X – É desprovido de fundamento jurídico o argumento de que houve inversão na ordem de apresentação das alegação finais, haja vista que, diante da juntada de outros documentos pela defesa nas alegações, a magistrada processante determinou nova vista dos autos ao Ministério Público e ao assistente de acusação, não havendo, nesse ato, qualquer irregularidade processual. Pelo contrário, o que se deu na espécie foi a estrita observância aos princípios do devido processo legal e do contraditório. XI – A prisão cautelar se mostra suficientemente motivada para a garantia da instrução criminal e preservação da ordem pública, ante a periculosidade do paciente, verificada pela gravidade in concreto do crime, bem como pelo modus operandi mediante o qual foi praticado o delito. Ademais, o paciente evadiu-se do distrito da culpa após a condenação. XII – Ordem denegada.”(HC 107644, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 06/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 17-10-2011 PUBLIC 18-10-2011)

[58] Art. 530-B do CPP

[59] Art. 322 e 335, do CPP

[60] No artigo denominado “Os mitos da audiência de custódia” - http://genjuridico.com.br/2015/07/17/os-mitos-da-audiencia-de-custodia/ - pesquisado em 30/05/2016

[61] http://www.bbc.com/portuguese/reporterbbc/story/2007/09/070927_brasilconfiancadenize_ba.shtml e http://g1.globo.com/politica/noticia/2014/07/forcas-armadas-e-pf-sao-instituicoes-mais-confiaveis-diz-datafolha.html - pesquisados em 03/06/2016

[62] Franco Perazzoni e Wellington Clay Porcino Silva in Inquérito Policial: um instrumento eficiente e indispensável à investigação, Revista Brasileira de Ciências Policiais - https://periodicos.dpf.gov.br/index.php/RBCP/article/view/385 - pesquisado em 03/06/2016

[63] Exemplificativamente, vide arts. 127, 149,§ 1º, 282, §2º, 311, 378, II, todos do CPP, art.3º, I, da lei 9296/1996, art. 2º da Lei 7.960/1989, dentre inúmeros outros.

[64] Marcio Magno Carvalho Xavier, in Organização Criminosa: as facetas do artigo 23 da Lei 12.850/2013 para a investigação policial, artigo publicado antes do advento da lei 13245/2016 - http://www.adpf.org.br/adpf/imagens/noticias/chamadaPrincipal/7519_artigo.pdf - pesquisado em 03/06/2016

[65] Como se verá adiante

[66] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. Podium, 2009, p. 50.

[67] Diz-se “tentativa de implementação” porque, até o presente momento, não foi implementada de forma escorreita e tem enfrentado forte resistência, até mesmo, por parte de membros do judiciário, fato que será objeto de análise posteriormente, no tópico apropriado.

[68] Art. 5º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica): Artigo 5. Direito à integridade pessoal; 1.Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral. 2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano. 3.A pena não pode passar da pessoa do delinqüente.4. Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstâncias excepcionais, e ser submetidos a tratamento adequado à sua condição de pessoas não condenadas. 5.Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possível, para seu tratamento. 6.As penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados.

[69] “...CONSIDERANDO a decisão nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347 do Supremo Tribunal Federal, consignando a obrigatoriedade da apresentação da pessoa presa à autoridade judicial competente;...”

[70] ADPF 347 MC, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-031 DIVULG 18-02-2016 PUBLIC 19-02-2016) – inserido como justificativa da Resolução nº 213/2015 (“considerando” 2)

[71] Denominação criada pela Corte Constitucional da Colômbia para situações em que, ante a gravidade, é indispensável a intervenção do Supremo, no exercício do papel contramajoritário próprio das cortes constitucionais, em proteção da dignidade de grupos vulneráveis. A técnica da declaração do “estado de coisas inconstitucional” permitiria ao juiz constitucional impor aos Poderes Públicos a tomada de ações urgentes e necessárias ao afastamento das violações massivas de direitos fundamentais, assim como supervisionar a efetiva implementação.

[72] Pg.25 do Acórdão

[73] Pg.50 do Acórdão

[74] Independem de prova a teor do Art. 374, I, do CPC – Lei nº 13.105/2015

[75] Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015)

[76] CF/88, art. 5º, LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

[77] http://www.gazetadopovo.com.br/vida-e-cidadania/90-apoiam-reducao-da-idade-penal-c8e24o0vlosyiway5n00aryvi ; g1.globo.com/.../reducao-da-maioridade-penal-e-aprovada-por-87-diz-datafolha.html ; http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/DIREITO-E-JUSTICA/494131-PESQUISA-83,9-DOS- BRASILEIROS-SAO-FAVORAVEIS-A-REDUCAO-DA-MAIORIDADE-PENAL.html; dentre outros

[78] Altera os arts. 282, 283, 289, 299, 300, 306, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 317, 318, 319, 320, 321, 322, 323, 324, 325, 334, 335, 336, 337, 341, 343, 344, 345, 346, 350 e 439 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal

[79] altera os arts. 6o, 185, 304 e 318 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal)

[80] Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

[81] Art. 92, I-A, da CF/88, incluído pela EC nº 45/2004

[82] Art. 103-B, §4º, da CF/88, incluído pela EC nº 45/2004:

“...Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

III receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

IV representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

V rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

VI elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

VII elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)...”

[83] Não foram os pactos internacionais que instituíram, consoante será ponderado adiante

[84] http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/78959-projeto-audiencia-de-custodia-recebe-o-apoio-do-governo-de-mato-grosso-e-do-judiciario-local

[85] Termo de Cooperação Técnica n. 007/2015, celebrado entro o CNJ, o Ministério da Justiça e o Instituto de Defesa do Direito de Defesa e Termo de Cooperação Técnica n. 016/2015, celebrado entre o CNJ e o CJF

[86] Com Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais que podem ser obtidos no site do próprio CNJ, através do link http://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario-e-execucao-penal/audiencia-de-custodia/documentos

[87] Exemplificativamente: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=306108

[88] Conforme se demonstrará cabalmente adiante

[89] Fl.9 do Acórdão da ADI 5240, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016

[90] Fls.10/11 do Acórdão da ADI 5240, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016

[91] Art. 656. Recebida a petição de habeas corpus, o juiz, se julgar necessário, e estiver preso o paciente, mandará que este Ihe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar.

[92] No artigo denominado “Os mitos da audiência de custódia” - http://genjuridico.com.br/2015/07/17/os-mitos-da-audiencia-de-custodia/ - pesquisado em 30/05/2016

[93] Art. 103-B, §4º, I, da CF/88

[94] ADPF 347 MC, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-031 DIVULG 18-02-2016 PUBLIC 19-02-2016) – inserido como justificativa da Resolução nº 213/2015 (“considerando” 2)

[95] Op. Cit., pgs. 30/31

[96] In Direito Administrativo Brasileiro, 36ª edição, editora Malheiros, 2010, pg.186

[97] Note-se que algumas das justificativas (“considerandos”) se enquadram em mais de um grupo

[98] Vide item 1 do presente texto

[99] Nucci, Guilherme de Souza na obra Código de Processo Penal Comentado, 8ª edição, Editora RT, pg.602, em comentário ao art. 304: “...21.Autoridade competente: é, em regra, a autoridade policial...”

[100] Lei 12.830, art. 2º, § 1o : Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais.

[101] § 1o Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.

[102] Art. 66. O prazo para conclusão do inquérito policial será de quinze dias, quando o indiciado estiver prêso, podendo ser prorrogado por mais quinze dias, a pedido, devidamente fundamentado, da autoridade policial e deferido pelo Juiz a que competir o conhecimento do processo.

Parágrafo único. Ao requerer a prorrogação do prazo para conclusão do inquérito, a autoridade policial deverá apresentar o prêso ao Juiz.

[103] Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

a) à liberdade de locomoção;

Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:

a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

[104] (Rel. Des. Luiz Noronha Dantas, 6ª Câmara Criminal TJ/RJ, Habeas Corpus nº 0064910-46.2014.8.19.0000 , Data da Publicacao: 25/01/2016, Folhas/Diario:138/159, nº do diário 2359379)

[105] (TJ/SP -Relator(a): Alcides Malossi Junior; Comarca: Piracicaba; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 14/04/2016; Data de registro: 18/04/2016)

[106] (TJ/SP - Relator(a): Euvaldo Chaib; Comarca: Monte Aprazível; Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 24/05/2016; Data de registro: 25/05/2016)

[107] (STJ - HC 346.300/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 13/06/2016). No mesmo sentido: HCs 344.989, 345.069 e outros

[108] Exemplo similar de eficácia limitada reconhecido pelo STF estava no hoje revogado art. 192, § 3º, da CF/88, que gerou a edição da Súmula 648, posteriormente, convolada na Súmula Vinculante nº 7, nos seguintes termos: A norma do §3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar.

[109] Consoante disposto nos itens 2.3. e 2.4.

[110] LENZA, PEDRO. Direito Constitucional esquematizado. 2014. Editora Saraiva. 18ª edição, pg366: “...A expressão “chapada” começou a ser utilizada pelo Min. Sepúlveda Pertence quando queria caracterizar uma inconstitucionalidade mais do que evidente, clara, flagrante, não restando dúvida sobre o vício, seja formal, seja material.

Atualmente vem sendo utilizada pelos Ministros, sempre no sentido inaugurado pelo Min. Pertence, destacando-se alguns julgados, como ADI 2.527, ADI 3.715, ADI 1.923-MC (cf.Inf. 474/STF), ADI 1.802-MC, etc...”

[111] DA SILVA, JOSÉ AFONSO. Curso de Direito Constitucional Positivo, 9ª Edição, Editora Malheiros, pg.48

[112] Curso de Direito Constitucional, 9ª Edição, Editora Malheiros, pgs. 367/368

[113] Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 1994, 5ª ed, pp. 49/50.

[114] “Tem-se, pois, reserva de lei, quando uma norma constitucional atribui determinada matéria exclusivamente à lei formal (ou a atos equiparados, na interpretação firmada na praxe), subtraindo-a, com isso, à disciplina de outras fontes, àquela subordinada”- DA SILVA, JOSÉ AFONSO, Curso de Direito Constitucional Positivo, 9ª edição, Editora malheiros, pg.369

[115] http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11992

[116] MENDES, Gilmar. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: novas leituras. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. 1, nº. 5, agosto, 2001. Disponível em: http://www.direitopublico.com.br/pdf_5/DIALOGO-JURIDICO-05-AGOSTO-2001-GILMAR-MENDES.pdf .Acesso em: 18/06/2016

[117] in, Controle de Constitucionalidade - Aspectos Jurídicos e Políticos - Ed. Saraiva, pg. 43

[118] http://www.opovo.com.br/app/opovo/cotidiano/2016/03/18/noticiasjornalcotidiano,3590418/juiza-de-audiencias-de-custodia-solicita-ao-estado-asseio-de-presos.shtml. Visto em 18/06/2016

[119] http://www.sobral24horas.com/2016/03/juiza-de-audiencias-de-custodia.html. Visto em 18/06/2016

[120] Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

[121] Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

XI - procedimentos em matéria processual;

[122] Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

[123] Op.cit. pg.99

[124] (ADI 3896, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 04/06/2008, DJe-147 DIVULG 07-08-2008 PUBLIC 08-08-2008 EMENT VOL-02327-01 PP-00100 RTJ VOL-00205-03 PP-01141 RT v. 97, n. 878, 2008, p. 499-504 LEXSTF v. 30, n. 360, 2008, p. 45-56)

[125] Op. cit., pgs. 76/77

[126] Art. 62 caput da CF/88

[127] Min. Marco Aurélio, na ADPF 347, pg. 31 do acórdão, em voto acolhido por v.u.

[128] http://anacarolinafp.jusbrasil.com.br/artigos/144732862/conceito-historico-da-separacao-dos-poderes

[129] MEIRELLES, HELY LOPES e outros, in Direito Administrativo Brasileiro, 36ª edição2010, pgs. 115/116

[130] http://jota.uol.com.br/associacao-de-juizes-quer-derrubar-resolucao-do-cnj-sobre-audiencias-de-custodia, pesquisado em 22/06/2016

[131] Despacho nº 3913/2016-DICOJI/CGCOR/COGER/PF, aprovado pelos Despachos nº 4895/2016-CGCOR/COGER/DPF e 5047/2016-GAB/COGER/DPF

Autor

Marcio Magno Carvalho Xavier

Delegado de Polícia Federal, com especialização em Processo Civil e MBA em Direito Empresarial.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

XAVIER, Marcio Magno Carvalho. O STF, o CNJ e a audiência de custódia: inconstitucionalidades e consequências. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4793, 15 ago. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/51181. Acesso em: 19 abr. 2024.