notas
[2] Como bem destacou o Exc. Sr. Ministro Ayres Britto em seu voto no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.277 e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 132, o termo homoafetivo foi “cunhado pela vez primeira na obra “União Homossexual, o Preconceito e a Justiça”, da autoria da desembargadora aposentada e jurista Maria Berenice Dias”.
[3] A classificação de sodomía dizia respeito de um lado ao ato sexual específico, fosse entre homens, fosse entre homens e mulheres, e de outro lado a descoberta de pecados entre indivíduos do mesmo sexo, incluindo também as relações entre mulheres. Ver DEL PRIORE, Mary. História das mulheres no Brasil. 8. ed. São Paulo: Contexto, 2006.
[4] “... a cultura jurídica se exprime por problemas e possíveis soluções, em uma perspectiva histórica e relativística, não já por dogmas, verdades fixas e não históricas”. Ver PERLINGIERI, Pietro. Il Diritto Civile nella Legalità Costituzionale. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 2001, p. 2. Apud SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. São Paulo: Editora Atlas, 2011, p. 214.
[5] Apesar da decisão do Supremo ser emblemática, a União já reconhecia direitos previdenciários a casais homoafetivos na esfera federal, assim como outros entes federativos. Exemplificativamente, o Tribunal de Justiça de São publicou o provimento da Corregedoria Geral nº 41/2012, que altera as Normas de serviço. Cartórios Extrajudiciais. Tomo II de 1989 no que se refere à possibilidade de Casamento ou Conversão da União estável em Casamento de Pessoas do Mesmo Sexo. A referida previsão possibilita que o casal homoafetivo faça a conversão ou celebre casamento em igualdade de condições ao casal heteroafetivo, ou seja, sem a necessidade prévia de recorrer ao Judiciário para ter garantido seu direito ao casamento. Disponível em < http://www.tjsp.jus.br/Download/ConhecaTJSP/NormasExtrajudiciais/NSCGJTomoIITachado.pdf>. Acesso em 23 de março de 2013.
[6] TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 4ª Edição revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 21.
[7] LOUZADA, Ana Maria Gonçalves. Evolução do conceito de família. IN: Diversidade sexual e direito homoafetivo/ Coordenação Maria Berenice Dias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, pp. 269.
[8] SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. Op. Cit. Pp. 221.
[9] O Código Civil de 2002 teve sua origem em um projeto de lei da década de setenta e não previa em sua redação original a união estável. O distanciamento entra a concepção do projeto do código e a aprovação legislativa não conseguiu traduzir uma uniformidade político ou ideológica ao texto legal. Ver TEPEDINO, Gustavo. A parte Geral do Novo Código Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. (Coord. Gustavo Tepedino). 2ª ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
[10] Diversos regimes de bens são regulados pelo Código Civil/02, são eles: o da comunhão parcial de bens; o da comunhão universal de bens; o da participação final nos aquestos e o da separação de bens.
[11] O casamento religioso se equipara ao casamento civil, desde que atenda às exigências legais para a validade do casamento civil e feito em registro próprio.
[12] Código Civil/02.
“Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
I - fidelidade recíproca;
II - vida em comum, no domicílio conjugal;
III - mútua assistência;
IV - sustento, guarda e educação dos filhos;
V - respeito e consideração mútuos”.
[13] FACHIN, Luiz Edson. Aspectos jurídicos da união de pessoas do mesmo sexo. Revista dos Tribunais, a. 85, vol. 732, out., 1996, pp. 49.
[14] Sobre a passagem do concubinato do Direito das Obrigações para o Direito de Família ver TEPEDINO, Gustavo. “Novas formas de entidades familiares: efeitos do casamento e da família não fundada no matrimônio”. IN “Temas de Direito Civil”. Rio de Janeiro, Renovar, 1999, pp. 325-366.
[15] A lei 8971/1994 previa em seu art. 1 que a companheira de homem solteiro, divorciado, separado judicialmente ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos ou possua filhos, poderá requerer alimentos, enquanto não constituir nova união e comprovando a necessidade.
[16] A frágil linha que divide o relacionamento entre namoro e união estável deve ser ponderado, uma vez que a estabilidade pode ser presumida. Assim sendo, operadores do direito, buscando a prevenção de consequências jurídicas, adotaram o que se tem denominado de “contrato de namoro”. O professor Paulo Lobo pondera que “considerando que a relação jurídica de união estável é ato-fato jurídico, cujos efeitos independem da vontade das pessoas envolvidas, esse contrato é de eficácia nenhuma, jamais alcançando seu intento”. Ver LOBO, Paulo. Direito Civil. Famílias. 4ª ed. São Paulo. Saraiva, 2011, pp. 176. Dependendo do caso concreto, o noivado pode vir a se constituir como uma união estável, entretanto, como definição o noivado é a intenção de constituir família, não sendo essa ainda a sua realidade. No que se refere ao concubinato, restam ainda divergências doutrinárias e jurisprudenciais, uma vez que o legislador optou por conceituar o concubinato, sem definir suas consequências jurídicas. Ressalta-se ainda que a Constituição Federal, em seu art. 226 §3º, não estabeleceu qualquer impedimento à união estável, inclusive no que se refere ao relacionamento estável em que um dos integrantes é casado(a). Ver SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. (op.cit).
[17] Tal entendimento não é pacificado. A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1152273) reformou decisão do tribunal de origem em caso envolvendo duas uniões estáveis simultâneas, entendendo que “uma sociedade que apresenta como elemento estrutural a monogamia não pode atenuar o dever de fidelidade – que integra o conceito de fidelidade”. Apud LOBO, Paulo. Direito Civil. Famílias. (op. Cit) pp. 179.
[18] LOBO, Paulo. Direito Civil. Famílias. (op. Cit) pp. 178.
[19] Como visto, há divergência na aplicação do instituto da fidelidade à união estável.
[20] Código Civil/02 art. 12, § único; art. 20, § único; art. 27, I; art. 28, §2º; art. 33; art. 197; art. 228, V; art. 229, II; art. 439, § único; art. 495, caput; art. 495, § único; art. 499¸art. 533, II; art. 544; art. 550; art. 551, § único; art. 558; art. 786, § 1º; art. 790, § único; art. 792; art. 965; art. 977; art. 1.027; art. 1.066, § 1º; art. 1.412, § 2º; art. 1.482; art. 1.768, II; Art. 1.783, dentre outros.
[21] Código Civil/02:
“Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.”
[22] Parentes sucessíveis na ausência de descendentes são os ascendentes e, em caso de ausência destes, os colaterais até o quarto grau
[23] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 6: direito das sucessões. 18ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2004. Págs. 134/135.
[24] _____________. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº2009/0160051-5 datado de 24/05/2011.
[25] _____________. Superior Tribunal de Justiça. Resp nº 1090722 / SP, RECURSO ESPECIAL nº 2008/0207350-2 datado de 02/03/2010
[26] _____________. Superior Tribunal de Justiça. Processo AREsp 086040. Relator(a) Paulo de Tarso Sanseverino. Data da Publicação DJe 24/09/2012
[27] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 6: direito das sucessões. Op. Cit. pp.. 133/134.
[28] _____________. Decreto-lei nº 4.657 de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657.htm>. Acesso em 23 de março de 2013.
[29] Código Civil/02:
“Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares”.
[30] _____________. Conselho de Justiça Federal, III Jornada de Direito Civil. Disponível em < http://www.jf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-direito-civil/compilacaoenunciadosaprovados1-3-4jornadadircivilnum.pdf/view>. Acesso em 22 de março de 2013.
[31] RODRIGUES, Lia Palazzo. Direito sucessório do cônjuge sobrevivente. IN: SOUZA, Ivone Maria Candido Coelho (org.). Direito de Família, diversidade e multidisciplinaridade. Porto Alegre: IBDFam, 2007, pp. 34.
[32] Ver TAVARES, André Ramos. A Súmula Vinculante na Emenda Constitucional n° 45/04 IN Reforma do Poder Judiciário no Brasil Pós-88. 1a ed. São Paulo: Saraiva, 2005
[33]_____________. Lei 8.112 de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8112cons.html>. Acesso em 22 de março de 2013.
[34]_____________. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante n° 13. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/DJE_11.11.2008.pdf>. Acesso em: 22 de março de 2013.
[35] O art. 37, II e V da Constituição Federal utiliza a nomenclatura de “função de confiança” e “cargo em comissão”. O STF optou por utilizar na súmula vinculante a nomenclatura “cargo em comissão ou de confiança” e “função gratificada”. Ambos os casos, referem-se a ocupação de cargo de direção, chefia ou assessoramento.
[36] DALLARI, Adílson Abreu. Regime constitucional dos servidores públicos. 2. Ed. rev. e atualizado de acordo com a CF/88. São Paulo: RT, 1992.
[37]___________. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental na Reclamação nº 6650/PR, Pleno, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 21/11/208.
[38] ___________. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Decreto/D7203.htm>. Acesso em 22 de março de 2013.