1 - Introdução
A possibilidade de quebra dos sigilos bancário e fiscal tem sido objeto de constantes decisões por parte da jurisprudência. Toda essa controvérsia revela a importância e atualidade do tema, que, neste artigo, buscarei abordar de conformidade com três precedentes, que reputo particularmente importantes, para a compreensão da matéria. Sendo assim, dedicar-me-ei à análise, na jurisprudência do STF, dos RE 389.808/PR e MS 22.934/DF, respectivamente, divulgados nos informativos 613 e 662. Na jurisprudência do STJ, analisarei o HC 160.646/SP - este último invadindo também o campo processual penal.
Antes de analisar qual o posicionamento jurisprudencial dos Tribunais Superiores na matéria, trarei também algumas breves considerações sobre as normas constitucionais e legais que embasam a controvérsia em derredor do sigilo das instituições financeiras. O propósito a guiar-me é o de ser o mais didático possível, proporcionando ao leitor uma visão abrangente e atualizada da jurisprudência nessa seara.
2 - Fundamento constitucional do sigilo bancário.
A vida em sociedade exige a proteção da confiança. Esta é um valor tão relevante que, no campo do Direito Administrativo, exemplificativamente, permite a convalidação de atos administrativos inquinados de ilegalidade (art. 54 da Lei 9.784/99), estabilizando relações jurídicas pelo decurso do tempo.
O mesmo raciocínio vale em se tratando das informações fiscais e financeiras. Também nesta seara o particular confia em que pode fornecer aos órgãos públicos fazendários informações de sua vida privada, também podendo fornecê-las aos bancos. No primeiro caso, está-se diante da figura do contribuinte protegido pelo sigilo fiscal. No segundo caso, está-se diante da figura do consumidor, protegido pelo sigilo bancário.
Essa proteção não é mera faculdade do Estado-Fisco ou liberalidade do banco que deseja conquistar a confiança do seu cliente. É, antes de tudo, uma autêntica obrigação. Isso porque o povo constituinte erigiu à condição de direitos fundamentais a garantia da intimidade e da vida privada, considerados invioláveis.
Art. 5º...
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
A inviolabilidade do sigilo enquanto direito fundamental também se evidencia noutro dispositivo do mesmo artigo da Constituição:
Art. 5º...
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
Porém, pode ocorrer de o Poder Judiciário ou algum outro órgão de Estado (o TCU, p. ex.) necessitar de acesso às informações cobertas pelo sigilo bancário. É aí que surge o problema da restrição ao direito fundamental à intimidade pela via da permissão de quebra do sigilo bancário.
3 - Fundamento infraconstitucional, conceito do sigilo bancário e de instituição financeira.
Uma primeira importante norma disciplinadora do sigilo bancário deu-se com o advento da Lei 4.595/64, a qual dispunha, no caput do seu art. 38, que as instituições financeiras conservariam "sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados". Esse dispositivo veio a ser posteriormente revogado pela Lei Complementar 105, de 10.01.2001 - lei que disciplina a matéria atualmente no Brasil. Segundo a LC 105/01, podemos conceituar sigilo bancário como sendo a obrigação legalmente imposta às instituições financeiras de manter em sigilo as operações que realizem, em homenagem ao direito fundamental à intimidade.
Art. 1º. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.
No entanto, para efeito do dever de resguardar o sigilo bancário, é preciso frisar que o conceito de "instituição financeira", é amplo, não estando adstrito ao de "banco", que é apenas um dentre os muitos exemplos de instituições financeiras obrigadas, ex vi legis, a guardar sigilo quanto às suas operações. Assim, nos termos do § 1º do art. 1º da lei em comento, são consideradas instituições financeiras obrigadas a conservar "sigilo bancário":
I - os bancos de qualquer espécie;
II – distribuidoras de valores mobiliários;
III – corretoras de câmbio e de valores mobiliários;
IV – sociedades de crédito, financiamento e investimentos;
V – sociedades de crédito imobiliário;
VI – administradoras de cartões de crédito;
VII – sociedades de arrendamento mercantil;
VIII – administradoras de mercado de balcão organizado;
IX – cooperativas de crédito;
X – associações de poupança e empréstimo;
XI – bolsas de valores e de mercadorias e futuros;
XII – entidades de liquidação e compensação;
XIII – outras sociedades que, em razão da natureza de suas operações, assim venham a ser consideradas pelo Conselho Monetário Nacional.
Ainda nos termos da lei, também devem guardar sigilo as empresas de fomento comercial ou factoring (art. 1º, § 2º), o Banco Central do Brasil (art. 2º, caput), em relação às operações que realizar e às informações que obtiver no exercício de suas atribuições, e à Comissão de Valores Mobiliários (art. 2º, § 3º), quando se tratar de fiscalização de operações e serviços no mercado de valores mobiliários, inclusive nas instituições financeiras que sejam companhias abertas.
4 - Operações que não importam violação ao dever de sigilo
Obviamente que a proteção da confiança no sigilo tem de possuir limites, sob pena de engessar a atividade das instituições submetidas ao dever de guardar sigilo. É nesse prisma que o legislador estabelece que determinadas operações não constituem violação de sigilo.
§ 3º Não constitui violação do dever de sigilo:
I – a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil;
II - o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil;
III – o fornecimento das informações de que trata o § 2ª do art. 11 da Lei 9.311, de 24 de outubro de 1996 [é dispositivo sem eficácia, haja se vista referir às instituições que eram responsáveis pela retenção e pelo recolhimento da hoje inexistente CPMF];
IV – a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa;
V – a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados;
VI – a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 9 desta Lei Complementar.
5 - Hipóteses de decretação da quebra do sigilo bancário
Casos há em que a lei autoriza a quebra do sigilo bancário. São hipóteses excepcionais, porquanto representem restrição ao direito fundamental à intimidade, estando quase sempre relacionadas ao exercício da persecutio criminis pelo Estado. A LC 105/01 aduz, no § 4º do seu art. 1º, rol de crimes que ensejam o afastamento do sigilo. Porém, cuida-se de rol meramente exemplificativo (numerus apertus), pois a quebra poderá ser decretada quando conveniente à apuração de qualquer ilícito.
§ 4º A quebra de sigilo poderá ser decretada, quando necessária para apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes:
I – de terrorismo;
II – de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;
III – de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado a sua produção;
IV – de extorsão mediante seqüestro;
V – contra o sistema financeiro nacional;
VI – contra a Administração Pública;
VII – contra a ordem tributária e a previdência social;
VIII – lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores;
IX – praticado por organização criminosa.
Chamo a atenção do leitor para a importância dessas hipóteses que autorizam a decretação do sigilo. Sim, pois, caso o sigilo venha a ser quebrado em desacordo com o prescrito no § 4º da LC 105/01, ter-se-á por configurado ilícito de natureza penal.
Art. 10. A quebra de sigilo, fora das hipóteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Código Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Parágrafo único: Incorre nas mesmas penas quem omitir, retardar injustificadamente ou prestar falsamentre as informações requeridas nos termos da Lei Complementar.
O art. 11 da lei ainda destaca que o "servidor público que utilizar ou viabilizar a utilização de qualquer informação obtida em decorrência da quebra de sigilo de que trata esta Lei Complementar responde pessoal e diretamente pelos danos decorrentes, sem prejuízo da responsabilidade objetiva da entidade pública, quando comprovado que o servidor agiu de acordo com orientação oficial."
Ora, parece ter querido o legislador referir-se ao tipo do art. 325 do CP (Violação de sigilo funcional), crime contra a Administração Pública cuja conduta punível consiste em "Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação."
6 – Casuística
6.1 - STF, RE 389.808/PR
Que a quebra de sigilo bancário possa ser decretada pelo Poder Judiciário constitui uma obviedade (basta ler o art. 3º da LC 105/01, que impõe a prestação de informações bancárias quando determinadas pelo Poder Judiciário). O mesmo não sucede em se tratando de autoridades administrativas. Aí surge a dúvida: pode um órgão não jurisdicional determinar a quebra do sigilo mantido por instituição financeira, valendo-se da supremacia do interesse público quando em confronto com o interesse do particular na proteção da sua intimidade?
A questão é tormentosa. Chegou ao STF por meio de precedente (RE 389.808/PR) no qual determinada empresa impetrou mandado de segurança para impedir que a Receita Federal pudesse se utilizar em procedimento fiscalizatório de informações bancárias obtidas sem autorização judicial. O pedido do órgão da Administração Direta, requisitando diretamente ao banco, em mandado de procedimento fiscal, a entrega de extratos e demais documentos concernentes à movimentação financeira da sociedade empresária, baseou-se em interpretação da LC 105/01, da Lei 10.174/01 e do Decreto 3.724/01. Essa exegese teve suporte principal no art. 6º da LC 105/01, consoante o qual:
Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.
Com isso, a Receita Federal do Brasil (RFB) poderia acessar, sem intermediação do Poder Judiciário, informações bancárias, ainda que resguardas pelo sigilo. Como o TRF4 negou a segurança, o caso subiu ao STF.
Julgando o recurso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu pelo seu provimento, na forma do RE 389.808/PR. Vejamos a ementa do julgado:
SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS – RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte. (STF, RE 389.808/PR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 15/12/2010, p. 10/05/2011).
Os argumentos utilizados pelo STF, que fundamentam a decisão acima, foram reproduzidos no Informativo 613 da Corte, razão pela qual o colaciono:
O Plenário, por maioria, proveu recurso extraordinário para afastar a possibilidade de a Receita Federal ter acesso direto a dados bancários da empresa recorrente. Na espécie, questionavam-se disposições legais que autorizariam a requisição e a utilização de informações bancárias pela referida entidade, diretamente às instituições financeiras, para instauração e instrução de processo administrativo fiscal (LC 105/2001, regulamentada pelo Decreto 3.724/2001). [...] Observou-se que o motivo seria o de resguardar o cidadão de atos extravagantes que pudessem, de alguma forma, alcançá-lo na dignidade, de modo que o afastamento do sigilo apenas seria permitido mediante ato de órgão eqüidistante (Estado-juiz). Assinalou-se que idêntica premissa poderia ser assentada relativamente às comissões parlamentares de inquérito, consoante já afirmado pela jurisprudência do STF. [...] O Min. Marco Aurélio, relator, conferiu à legislação de regência interpretação conforme à Constituição, tendo como conflitante com esta a que implique afastamento do sigilo bancário do cidadão, pessoa natural ou jurídica, sem ordem emanada do Judiciário.
A conclusão desse primeiro precedente é, portanto, no sentido de que a Receita Federal do Brasil só pode proceder à quebra do sigilo bancário quando houver expressa autorização por parte do Poder Judiciário.
6.2 - STF, MS 22.934/DF
Partindo do raciocínio firmado no precedente supra, segundo o qual a quebra de sigilo bancário submete-se à reserva de jurisdição, o STF, de maneira congruente, entendeu no MS 22.801/DF, que o TCU (tribunal administrativo que funciona como órgão auxiliar do controle externo levado a efeito pelo Congresso Nacional) não tem legitimidade para determinar a quebra de sigilo bancário. Colaciono a ementa:
Mandado de Segurança. Tribunal de Contas da União. Banco Central do Brasil. Operações financeiras. Sigilo. 1. A Lei Complementar nº 105, de 10/1/01, não conferiu ao Tribunal de Contas da União poderes para determinar a quebra do sigilo bancário de dados constantes do Banco Central do Brasil. O legislador conferiu esses poderes ao Poder Judiciário (art. 3º), ao Poder Legislativo Federal (art. 4º), bem como às Comissões Parlamentares de Inquérito, após prévia aprovação do pedido pelo Plenário da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do plenário de suas respectivas comissões parlamentares de inquérito (§§ 1º e 2º do art. 4º). 2. Embora as atividades do TCU, por sua natureza, verificação de contas e até mesmo o julgamento das contas das pessoas enumeradas no artigo 71, II, da Constituição Federal, justifiquem a eventual quebra de sigilo, não houve essa determinação na lei específica que tratou do tema, não cabendo a interpretação extensiva, mormente porque há princípio constitucional que protege a intimidade e a vida privada, art. 5º, X, da Constituição Federal, no qual está inserida a garantia ao sigilo bancário. 3. Ordem concedida para afastar as determinações do acórdão nº 72/96 - TCU - 2ª Câmara (fl. 31), bem como as penalidades impostas ao impetrante no Acórdão nº 54/97 - TCU - Plenário. (STF, MS 22.934/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Menezes Direito, j. 17/12/2007, p. 14/03/2008).
Recentemente, o STF apenas reafirmou essa jurisprudência da Corte, mediante o julgamento do MS 22.934/DF (Inf. 662), no qual ficou consignado que "o TCU não detém legitimidade para requisitar diretamente informações que importem quebra de sigilo bancário." Entendeu-se que por mais relevantes que fossem suas funções institucionais, o TCU não estaria incluído no rol dos que poderiam ordenar a quebra de sigilo bancário (Lei 4.595/64, art. 38 e LC 105/2001, art. 13). Aludiu-se que ambas as normas implicariam restrição a direito fundamental (CF, art. 5º, X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”), logo, deveriam ser interpretadas restritivamente.
6.3 - STJ, HC 160.646/SP
Ainda no tocante à quebra dos sigilos bancário/fiscal, outra dúvida que a jurisprudência já cuidou de discutir diz respeito ao Ministério Público. Com efeito, pode o Parquet, no desempenho de sua missão institucional, determinar a quebra de sigilo fiscal, colhendo informações diretamente junto ao Fisco?
Segundo entende o STJ, o Ministério Público, no uso de suas prerrogativas institucionais,não está autorizado a requisitar documentos fiscais e bancários sigilosos diretamente ao Fisco e às instituições financeiras, sob pena de violar os direitos e garantias constitucionais de intimidade da vida privada dos cidadãos. Somente quando precedida da devida autorização judicial, tal medida é válida. Colaciono a ementa do julgado:
HABEAS CORPUS. QUEBRA DE SIGILO FISCAL REALIZADA DIRETAMENTE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. REQUISIÇÃO DE CÓPIAS DE DECLARAÇÕES DE IMPOSTO DE RENDA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ILICITUDE DA PROVA. DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS. CONCESSÃO DA ORDEM.
1. Considerando o artigo 129, inciso VI, da Constituição Federal, e o artigo 8º, incisos II, IV e § 2º, da Lei Complementar 75/1993, há quem sustente ser possível ao Ministério Público requerer, diretamente, sem prévia autorização judicial, a quebra de sigilo bancário ou fiscal.
2. No entanto, numa interpretação consentânea com o Estado Democrático de Direito, esta concepção não se mostra a mais acertada, uma vez que o Ministério Público é parte no processo penal, e embora seja entidade vocacionada à defesa da ordem jurídica, representando a sociedade como um todo, não atua de forma totalmente imparcial, ou seja, não possui a necessária isenção para decidir sobre a imprescindibilidade ou não da medida que excepciona os sigilos fiscal e bancário.
3. A mesma Lei Complementar 75/1993 - apontada por alguns como a fonte da legitimação para a requisição direta pelo Ministério Público de informações contidas na esfera de privacidade dos cidadãos - dispõe, na alínea "a" do inciso XVIII do artigo 6º, competir ao órgão ministerial representar pela quebra do sigilo de dados.
4. O sigilo fiscal se insere no direito à privacidade protegido constitucionalmente nos incisos X e XII do artigo 5º da Carta Federal, cuja quebra configura restrição a uma liberdade pública, razão pela qual, para que se mostre legítima, se exige a demonstração ao Poder Judiciário da existência de fundados e excepcionais motivos que justifiquem a sua adoção.
5. É evidente a ilicitude da requisição feita diretamente pelo órgão ministerial à Secretaria de Receita Federal, por meio da qual foram encaminhadas cópias das declarações de rendimentos do paciente e dos demais investigados no feito.
6. Conquanto sejam nulas as declarações de imposto de renda anexadas à medida cautelar de sequestro, não foi juntada ao presente mandamus a íntegra do mencionado procedimento, tampouco o inteiro teor da ação penal na qual a citada documentação teria sido utilizada, de modo que este Sodalício não pode verificar quais "provas e atos judiciais" estariam por ela contaminados, exame que deverá ser realizado pelo Juízo Federal responsável pelo feito.
7. Ordem concedida para determinar o desentranhamento das provas decorrentes da quebra do sigilo fiscal realizada pelo Ministério Público sem autorização judicial, cabendo ao magistrado de origem verificar quais outros elementos de convicção e decisões proferidas na ação penal em tela e na medida cautelar de sequestro estão contaminados pela ilicitude ora reconhecida. (STJ, HC 160.646/SP, T5 - Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 01/09/2011, p. 19/09/2011).
Assim, em vista do posicionamento adotado nesse acórdão, a Quinta Turma do STJ concedeu a ordem para determinar o desentranhamento dos autos das provas decorrentes da quebra do sigilo fiscal realizada pelo Ministério Público sem autorização judicial. Entendeu, ainda, caber ao magistrado de origem verificar quais outros elementos de convicção e decisões proferidas na ação penal em tela e na medida cautelar de sequestro estariam contaminados pela ilicitude reconhecida.
7 - Conclusão
Considerando que o sigilo bancário, segundo entende o STF, submete-se à reserva de jurisdição, só o Poder Judiciário está autorizado a determinar a sua quebra. Em consequência, nenhum outro órgão administrativo (não jurisdicional) poderá fazê-lo validamente sem autorização judicial, incluindo:
1 - Receita Federal do Brasil;
2 - Tribunal de Contas da União.
Igualmente, em se tratando de sigilo bancário/fiscal, também ao Ministério Público é vedado solicitar a sua quebra sem que tenha previamente submetido pedido ao crivo do Poder Judiciário, sob pena de violar direitos fundamentais protetivos da intimidade e da vida privada dos cidadãos.
Logo, à luz da atual jurisprudência dos Tribunais Superiores, a quebra dos sigilos bancários e fiscal, pleiteada por órgãos não jurisdicionais, tais como Receita Federal, Tribunal de Contas da União e Ministério Público, somente será válida quando precedida de autorização judicial.