6 NATUREZA JURÍDICA DOS FUNDOS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
A Emenda Constitucional nº 41/03 alterou o § 15º do art. 40 da Constituição Federal, o qual passou a dispor que o regime público de previdência complementar seria administrado por entidades de natureza pública. Em cumprimento a esse dispositivo constitucional, a Lei nº 12.618/12 estabeleceu que a Funpresp-Exe, a Funpresp-Jud e a Funpresp-Leg assumiriam a forma de fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado.
Dirley da Cunha Júnior[20] explica que, para a doutrina majoritária, as fundações públicas podem possuir personalidade jurídica de direito público ou de direito privado. Quando assumir a personalidade jurídica de direito público, a fundação se assemelharia a uma autarquia, sendo também conhecida como autarquia fundacional. De outra sorte, quando ostentar personalidade jurídica de direito privado, aproxima-se da forma de uma empresa pública ou de uma sociedade de economia mista.
Assim, a fundação pública de direito privado é entidade integrante da administração pública indireta, sendo regida predominantemente pelas regras de direito privado, porém com algumas sujeições inerentes ao direito público, como a exigência de realizar licitações e concursos públicos.
As Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4946; 4893 e 4863 entendem que o art. 4º, § 1º da Lei nº 12.618/12, ao prever forma de fundação pública de direito privado para as entidades de previdência complementar, violaria o art. 40, § 15º da Constituição Federal, o qual exigiria necessariamente uma entidade com personalidade de direito público.
Entretanto, as referidas entidades não poderiam tomar a forma autárquica, visto que as autarquias apenas podem realizar atividades típicas de Administração Pública, não podendo administrar e executar planos de benefícios de caráter previdenciário nos termos das Leis Complementares nº 108 e 109.
Portanto, a única forma que a Lei nº 12.618/12 encontrou de cumprir a Carta Maior foi dispor que as entidades de previdência complementar seriam fundações públicas, as quais são integrantes da administração indireta, mas ostentariam personalidade jurídica de direito privado, o que as permite exercer atividade econômica, bem ainda garante o objetivo constitucional da exigência de moralidade na gestão de recursos destinados à previdência complementar dos servidores públicos, notadamente por meio da obrigação de realizar licitações e concursos públicos.
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Lei nº 12.618/12 disciplinou de forma deficiente o regime de previdência complementar no âmbito federal. Diante da diversidade de situações possíveis, a lei não conseguiu prever a quantidade de complicações que adviriam do novo regime. A falta de clareza da nova lei gerou diversos pontos polêmicos que foram debatidos ao longo do presente artigo. Nessas considerações finais, passamos a expor algumas conclusões sobre as controvérsias expostas.
Apenas os servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União poderão aderir ao novo regime de previdência complementar pública. Estão excluídos os servidores temporários e os ocupantes de cargo em comissão.
Para administrar os recursos da previdência complementar pública, a Lei nº 12.618/12 previu a criação de fundações públicas de direito privado, solução que, a despeito de estar sendo impugnada por diversas ações diretas de inconstitucionalidade, atendeu a exigência do § 15º da Constituição Federal.
O regime público de previdência complementar iniciará seu funcionamento a partir da data da publicação pela PREVIC da autorização de aplicação dos regulamentos dos planos de benefícios das respectivas entidades de previdência complementar. A publicação desse ato de autorização é o marco temporal a partir do qual os novos integrantes do serviço público federal estarão sujeitos ao regime de previdência complementar.
Atualmente, somente a Funpresp-Exe encontra-se em funcionamento, restando pendente o funcionamento da Funpresp-Jud. Assim, os novos servidores do Poder Executivo Federal estão sujeitos às novas regras previdenciárias, ao passo que os novos servidores do Poder Judiciário Federal estão sujeitos às regras previdenciárias antigas até o término dos prazos previstos no art. 26 e 31 da Lei nº 12.618/12.
A Emenda Constitucional nº 41/03 passou a exigir apenas a edição lei ordinária de iniciativa do Poder Executivo para criação do regime público de previdência complementar no âmbito da União e demais entes federativos. Contudo, o reconhecimento do esquema de corrupção denominado de “mensalão” coloca em xeque a constitucionalidade dessa emenda constitucional, a qual, de acordo com a doutrina, estaria pechada de inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar. Reconhecida a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 41/03, a Lei nº 12.618/12 também seria retirada do ordenamento jurídico, em virtude da figura da inconstitucionalidade por arrastamento.
O art. 1º da Lei nº 12.618/12 é clara ao sujeitar os magistrados ao regime de previdência complementar. No entanto, é razoável a tese de inconstitucionalidade formal da Lei nº 12.618/12 por violação ao art. 93, VI, da CF. A Constituição Federal buscou diferenciar o regime previdenciário dos magistrados, o qual, em tese, dependeria da elaboração de lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal.
A Lei nº 12.618/12 também é expressa ao sujeitar os servidores e membros do Ministério Público da União (MPU) às novas regras previdenciárias. Porém, a lei foi lacunosa ao deixar de prever a qual das entidades públicas de previdência complementar os integrantes do MPU estariam sujeitos. A despeito da omissão, conforme decisão do próprio MPU, os membros e servidores do Parquet estarão sujeitos, a princípio, a Funpresp-Jud. Contudo, em virtude de a Funpresp-Jud ainda não ter entrado em funcionamento, devem se sujeitar atualmente às regras anteriores a instituição da previdência complementar pública.
O servidor público “lato senso” que tiver tomado posse no serviço público federal, estadual ou distrital antes do início do funcionamento da respectiva previdência complementar pública apenas estará sujeito às novas regras previdenciárias mediante sua prévia e expressa opção, nos termos do art. 40, § 16º da Constituição Federal. Pensar diferente implica em desestímulo à progressão funcional, violação ao princípio da isonomia e ao pacto federativo, bem ainda violação a todo o espírito das regras de transição firmadas pelas emendas constitucionais de reforma previdenciária.
REFERÊNCIAS
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Notas
[1]FARIA JÚNIOR, Jaime Mariz. Previdência complementar dos servidores da União Lei nº 12.618, de 30 de abril de 2012. Disponível em: <http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=227429&ordenacao=1&id_site=1104>. Acesso 28 de jun. 2013. p. 1
[2]LEITÃO, André Studart; DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, José Leandro Monteiro de. Nova previdência complementar do servidor público. São Paulo: Editora Método, 2012, p. 94.
[3]BRASIL. MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. SECRETARIA DE POLÍTICAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. Previdência no mundo. Disponível em: http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=227429&ordenacao=1&id_site=1104. Acesso em 03 de jul. de 2013.
[4]AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Direito e Processo Previdenciário Sistematizado. Bahia: Editora Juspodivm, 2013. p. 1098.
[5]GUERZONI FILHO, Gilberto. Comentários sobre o Projeto de Lei da Câmara nº 2, de 2012, que institui o regime de previdência complementar dos servidores da União. Disponível em: <http://www12.senado.gov.br/publicacoes/estudos-legislativos/tipos-de-estudos/textos-para-discussao/td-109-comentarios-sobre-o-projeto-de-lei-da-camara-no-2-de-2012-que-institui-o-regime-de-previdencia-complementar-dos-servidores-da-uniao>. Acesso em 11 de jul. de 2013. p. 6.
[6] LEITÃO, André Studart; DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, José Leandro Monteiro de. Op. cit. p. 108.
[7] GUERZONI FILHO, Gilberto. Op cit. p. 9.
[8] IBRAHIM, Fábio Zambitte. A criação do Fundo de Pensão dos Servidores Públicos Federais – Primeiras impressões sobre a Lei nº 12.618/12. Disponível em: <http://www.impetus.com.br/data/jpf_article/137/file/funpresp.pdf>. Acesso em 08 de ago. De 2013. p. 5.
[9] LEITÃO, André Studart; DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, José Leandro Monteiro de. Op. cit. p. 101.
[10] AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Op. cit. p. 1100.
[11] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2 ed., São Paulo: Saraiva, 2008. p. 882.
[12] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16 ed. São Paulo, Saraiva: 2012. p. 255.
[13]ODA, Walter. Funpresp: Regime de previdência complementar dos servidores públicos e membros da União, suas autarquias e fundações. Cadernos ASLEGIS, Brasília, Edição nº 43, p. 13-32, agosto, 2011. Disponível em: <http://www.aslegis.org.br/aslegisoriginal/images/stories/cadernos/2011/Caderno43/CAD.43p13_Funpresp.regime.previdencia.complementar.dos.servidores.publicos.e.membros.da.uniao.suas.autarquias.fendacoes.pdf>. Acesso em 13 de ago. de 2013. p. 28.
[14]ODA, Walter. Op. cit. p. 28.
[15]AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Op. cit. p. 1100.
[16]Manifestação da assessoria jurídica da Secretaria Geral do Ministério Público da União no Processo Administrativo PGR/MPF nº 1.00.000.002197/2013-99, a qual foi acolhida pelo Procurador Geral da República.
[17]IBRAHIM, Fábio Zambitte. Op. cit. p. 11.
[18]Ibidem. p. 11.
[19] AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Op. cit. p. 1060.
[20]CUNHA JR., Dirley. Curso de direito administrativo. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 193-194.