Sumário:1. INTRODUÇÃO 2. O SISTEMA JURÍDICO DE PROTEÇÃO À PROPRIEDADE INDUSTRIAL 2.1 A propriedade industrial como direito fundamental 2.2 A regulamentação da propriedade industrial pela lei ordinária 3. TRATADOS INTERNACIONAIS EM MATÉRIA DE PROTEÇÃO ÀS PATENTES 3.1 O Acordo TRIPS/ADPIC e as patentes de medicamentos 3.2 A Declaração de Doha 4. DIREITO SOCIAL À SAÚDE E DIREITO À PROPRIEDADE INDUSTRIAL 5. CONCLUSÃO 6. REFERÊNCIAS bibliográficas.
1. Introdução
A Constituição da República Federativa do Brasil consagrou a propriedade industrial como um direito fundamental do indivíduo, conferindo-lhe inegável importância no direito brasileiro. Entretanto, na mesma redação do art. 5º, inciso XXIX da Constituição Federal, percebe-se claramente que essa proteção diferenciada, verdadeiro privilégio conferido aos inventos industriais e aos nomes e sinais distintivos do empresário, tem como objetivo o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.
No mesmo texto constitucional, desta feita no capítulo que trata dos princípios gerais da atividade econômica, há clara reiteração à consagração do direito à propriedade privada, o que dá à propriedade industrial, uma das espécies daquela, a dúplice importância de direito fundamental e de princípio geral da atividade econômica.
Ao erigir esse direito ao status de norma constitucional, o constituinte brasileiro seguiu a mesma ideologia adotada por quase todos os países capitalistas em suas constituições, partindo da premissa de que a proteção aos bens da propriedade industrial se afigura em importante mecanismo de fomento ao progresso econômico e social do País, uma vez que somente se alcança o investimento necessário à pesquisa e ao desenvolvimento de novas tecnologias mediante o estímulo representado pela concessão de privilégios temporários de utilização exclusiva do bem havido dos esforços intelectivos de seus criadores, indispensáveis à sua exploração econômica sem concorrência, de forma a recompensar financeiramente tais esforços.
Contudo, a apropriação do conhecimento sempre foi motivo de acirrada controvérsia entre estudiosos das diversas ciências sociais. Se para a maior parte da doutrina as ideias criativas do intelecto humano devem ser protegidas como uma forma de estímulo e incentivo material ao criador, recompensando-o pelos seus esforços e pelo seu talento, para outros, a limitação de seu uso dificulta o desenvolvimento da cultura e da tecnologia, prejudicando o aproveitamento social e coletivo da criação em prol do interesse comum, aumentando ainda mais as diferenças sociais, econômicas e tecnológicas entre as nações ricas e pobres.
Dentre todos os bens imateriais que surgem a partir da capacidade intelectiva do homem, aqueles definidos como bens da propriedade industrial são os que despertam maiores e mais frequentes divergências entre nações de diferentes níveis de desenvolvimento, uma vez que neste tipo de discussão é bastante aparente o interesse econômico de grandes grupos empresariais transnacionais, sempre apoiados por seus estados de origem.
Essa situação se torna ainda mais evidente quando o objeto da divergência diz respeito a patentes de medicamentos, haja vista a enorme dificuldade de se conciliar os interesses econômicos das nações mais ricas do mundo, dispostas a proteger sua indústria farmacêutica e, muitas vezes, sua posição dominante de mercado, e as necessidades de assistência à saúde das nações de pouco ou quase nenhum desenvolvimento econômico, carentes dos recursos financeiros necessários à promoção da saúde de seu povo.
Ao mesmo tempo em que a proteção aos bens da propriedade industrial constitui-se em eficiente método de incentivo à inovação tecnológica e de fomento ao desenvolvimento de novos produtos, necessários ao desenvolvimento e ao bem-estar de toda a sociedade, também cria uma subordinação tecnológica dos países economicamente menos favorecidos em relação àqueles mais abastados de recursos financeiros, aprofundando, desta forma, ainda mais, as desigualdades tecnológicas, econômicas e sociais.
Nessa difícil harmonia entre interesses aparentemente inconciliáveis, nem sempre é levado em consideração que não existem direitos absolutos, nem mesmo aqueles considerados fundamentais, como é a propriedade. Para elas, o cumprimento de uma função social é condição de sua legitimação e validade, o que é expressamente previsto no texto constitucional e na legislação ordinária regulamentadora da matéria.
Inclusive, sob a ótica do poder conformador do princípio da dignidade da pessoa humana sobre todos os outros princípios constitucionais, fundamento republicano do Estado brasileiro, o direito fundamental à propriedade industrial não pode ser exercido de forma a permitir que políticas públicas de saúde deixem de ser implementadas, haja vista que a tensão permanente entre o interesse econômico do titular da propriedade e o direito à vida e à saúde das pessoas deve resolver-se, sempre, em favor destas últimas.
2. O sistema jurídico de proteção à propriedade industrial
A compreensão do complexo sistema de normas jurídicas que compõem a proteção às patentes exige o estudo de diversos acordos e tratados internacionais, dotados de um caráter supra-estatal, e da legislação brasileira, em especial do texto constitucional e da lei ordinária que regulamenta a matéria, elementos do que se convencionou chamar atualmente de Sistema Internacional da Propriedade Industrial.
O Brasil ocupa posição de destaque na comunidade internacional em razão de ter subscrito, desde o primeiro momento, a Convenção União de Paris (CUP) de 1883 juntamente com outros treze países. Esse tratado internacional assentou as bases do sistema de proteção legal às patentes de invenção e a outros bens da propriedade industrial, servindo de parâmetro obrigatório para a elaboração dos textos legais dos países signatários.
Carla Eugênia Caldas Barros explica a mudança de paradigmas inaugurada com o advento da Convenção União de Paris:
Até a segunda metade do século XIX, o assunto era tratado pelas regras de Direito Privado de cada Estado, estendidas às questões internacionais e que não se especificavam, expressamente, na propriedade intelectual, fato que veio a modificar-se quando, por iniciativa francesa, em 20 de maio de 1883, foi assinada a Convenção União de Paris – CUP.[1]
Ao vaticinar que “os países aos quais se aplica a Convenção constituem uma União para a proteção da propriedade industrial”[2], o texto normativo da Convenção União de Paris assevera o caráter de impositividade de suas disposições aos países membros, inclusive com a expressa disposição de que haja uniformidade de tratamento entre as pessoas provenientes de países unionistas[3]:
(1) Os nacionais de qualquer país da União deverão, no que diz respeito à proteção da propriedade industrial, gozar, em todos os outros países da União as vantagens que as respectivas legislações já concedem, ou poderão conceder a seguir, aos nacionais, tudo sem prejuízo especialmente aos direitos previstos pela presente Convenção. Conseqüentemente, eles devem ter a mesma proteção que estes últimos, o mesmo recurso legal contra qualquer violação de seus direitos, desde que as condições e formalidades impostas aos nacionais sejam respeitadas.[4]
No item 2, da alínea “a” do art. 5º, o texto da Convenção União de Paris já previa a utilização abusiva do exercício do direito de exploração exclusiva das patentes, inclusive dispondo acerca da adoção de medidas legislativas para o seu licenciamento compulsório:
(2) Cada país da União terá o direito de tomar medidas legislativas prevendo a concessão de licenças obrigatórias para prevenir os abusos que podem resultar do exercício dos direitos de exclusividade conferidos pela patente, por exemplo, a incapacidade de produção.[5]
A disposição contida em norma legal de natureza supra-estatal serviu como baliza para que o legislador nacional regulamentasse a matéria da proteção à propriedade industrial, o que se efetivou em quase todas as constituições brasileiras (1824, 1891, 1934, 1946, 1967 e 1988), adquirindo, nesta última, o status de direito fundamental.
Não se pode negar na atualidade a essencialidade da proteção à propriedade intelectual na ordem jurídica internacional, uma vez que o conhecimento é fator determinante de desenvolvimento econômico, social e tecnológico na moderna sociedade em que os valores materiais vêm sendo gradativamente substituídos pela informação. Ricardo Sichel observa que:
O domínio do conhecimento tecnológico, de sua formação, não somente de sua utilização, constitui-se, nos tempos hodiernos, grande diferenciador entre as nações. Cada vez mais se torna imperioso ter-se o controle sobre esse procedimento, na medida em que, ter tecnologia, significa deter plena soberania, isto é não depender da vontade de terceiros, no estabelecimento de metas de desenvolvimento capazes de formação de riquezas e, inclusive, de geração de empregos.[6]
Não obstante a importância do conhecimento para o desenvolvimento das nações, e a consequente necessidade de protegê-lo, os juristas alertam que essa espécie de privilégio temporário conferido pelo estado não pode servir de instrumento para o aumento das diferenças estruturais entre países ricos e pobres:
É inegável, nos tempos atuais, a grande transformação que sofre o processo de desenvolvimento tecnológico, em face da globalização da economia mundial. Urge pensar em uma nova ordem econômica, decorrente da queda de barreiras, em especial no que se refere à da facilidade de circulação de ativos, através do mundo virtual. Por outro lado, deve-se envidar esforços, visando evitar que aumente a barreira que separa os Estados pobres dos ricos, separação esta que pode ser resumida em outra fórmula: os detentores da tecnologia e do conhecimento e os importadores destes.[7]
Em razão deste delicado equilíbrio exigido na conjugação de dois valores universalmente consagrados – o direito à propriedade e o direito ao desenvolvimento – tornou-se necessária a elaboração de um sistema flexível de normas que tivessem a proteção aos bens da propriedade intelectual como regra, mas que podia ser excepcionada nas hipóteses em que o exercício deste direito não estivesse condicionado ao atendimento do interesse público, o que consagra a prevalência do princípio da dignidade da pessoa humana frente aos demais princípios fundamentais do indivíduo.
2.1. A propriedade industrial como direito fundamental
A constatação de que o constituinte originário deu à proteção aos direitos industriais o status de direito fundamental causa certa espécie em razão de sua atipicidade como regra integrante do núcleo de proteção da dignidade da pessoa humana.
Os direitos fundamentais do homem, expressão utilizada por José Afonso da Silva para definir com maior exatidão os princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico[8], devem referir-se às situações jurídicas indispensáveis à realização, à convivência ou à sobrevivência da pessoa humana. Assim, o ponto característico que serviria para definir um direito fundamental seria a intenção de explicitar o princípio da dignidade da pessoa humana[9].
Contra esse raciocínio de que os direitos fundamentais seriam somente aqueles através dos quais se consagraria o princípio da dignidade da pessoa humana, é importante conhecer a crítica de Canotilho, segundo a qual esse raciocínio retira do catálogo material dos direitos todos aqueles que não pressuponham a ideia princípio da dignidade da pessoa humana[10].
Parece-nos, entretanto, que a observação crítica do renomado constitucionalista português reflete com exatidão o verdadeiro sentido que se busca dar ao núcleo fundamental das regras que consagram a dignidade do homem. Segundo observação criteriosa de Pietro de Sanchis, “historicamente, os direitos humanos têm a ver com a vida, a dignidade, a liberdade, a igualdade e a participação política e, por conseguinte, somente estaremos em presença de um direito fundamental quando se possa razoavelmente sustentar que o direito ou instituição serve a algum desses valores.”[11]
Manoel Gonçalves Ferreira Filho, mesmo sem se aprofundar nessa discussão, chega a afirmar que “os direitos fundamentais referentes à propriedade estão num plano intermediário entre os que concernem à liberdade e os que dizem respeito à segurança, já que ela ao mesmo tempo toca a uma e outra” [12]. Segundo o constitucionalista, os direitos à propriedade são instrumentos da liberdade e garantia de segurança, tendo em vista que possibilitam ao indivíduo realizar o que quer, além de resguardá-lo contra a necessidade e a incerteza do amanhã.[13]
Não obstante a classificação dada à proteção dos direitos à propriedade industrial, o mesmo doutrinador reconhece a sua importância para a estrutura econômica sobre a qual se ergue a nossa Constituição, afirmando, finalmente, ser um “indiscutível exagero, porém, incluí-los no rol dos direitos fundamentais.”[14]
É possível afirmar que uma das prováveis causas para que a proteção à propriedade industrial tenha sido tratada na Constituição Federal como direito fundamental do indivíduo tenha sido a influência da ideia absolutista de propriedade consagrada ao longo do tempo, inspirada na visão jusnaturalista que entende ser a propriedade um direito divino, historicamente anterior ao homem, inerente à sua própria condição humana.
Segundo essa concepção individualista da propriedade, que realça a natureza egoística do homem e a sua tendência ao apego material, um dos meios de afirmação de seu poder e de seu prestígio na vida em sociedade era a acumulação de bens, o que lhe permitia alcançar riqueza pela detenção de maiores e mais numerosos meios de produção. Nasciam, ali, as raízes históricas e os fundamentos do abuso de poder econômico.
Sobre a evolução da compreensão de propriedade e sua inter-relação com o conceito de riqueza e com as estruturas de prestígio e de poder ao longo do tempo, é importante conhecer a digressão histórica feita por Gladston Mamede:
Mais do que isso, essa relação entre a terra e a riqueza reflete-se na própria estrutura política da sociedade ao longo do tempo, intimamente ligada à propriedade ou posse da terra; são exemplos o clero (χ??ρ?σ, ou seja, kleros) grego, lotes de terras entregues aos cidadãos, como em Esparta, onde a sua exploração por escravos e servos garante a sobrevivência do espartíata, ou seja, do cidadão guerreiro, ocupado com seu treinamento. A mesma estrutura que antes se verificara entre os babilônios e, depois, entre os hititas e assírios. Em Roma, temos o ager; na Idade Média, o feudo. No Brasil, temos as sesmarias e, depois, os engenhos e as fazendas, definindo o domínio econômico e político, identificado com a cana-de-açúcar, o café, a borracha, o gado etc. Somem-se, querendo, as minas.[15]
Não se pode negar, também, que a visão absolutista da propriedade, e que lhe elevou à categoria de direito fundamental do indivíduo, sofreu influência marcante do Código Civil francês, fruto da positivação dos valores burgueses que inauguraram o capitalismo e o liberalismo econômico, tratando a propriedade como um direito absoluto e perpétuo de usar, de gozar e de dispor da coisa.
A propriedade, segundo a ideologia dos Estados liberais, era vista como uma forma de proteger o indivíduo e sua família contra as necessidades materiais, o que inegavelmente lhe emprestava a importante função de meio de subsistência e de promoção da dignidade da pessoa humana. No entanto, contemporaneamente, a propriedade deixou de ser o único, ou o mais eficiente, meio de garantir a subsistência do indivíduo e de sua família, tendo surgido, em seu lugar, outros valores e outras garantias que tornam a garantia de subsistência mais efetiva, a exemplo da garantia de um emprego e de um salário justo, além das prestações sociais devidas ou garantidas pelo Estado, como a educação, a formação profissional, a saúde, a habitação e o lazer.[16]
Percebe-se, então, que as razões que levaram o legislador a adjetivar a proteção à propriedade industrial como direito fundamental do indivíduo não mais subsistem, ou melhor, sequer subsistiam à época da elaboração do texto constitucional vigente, uma vez que já naquela fase histórica (há pouco mais de 20 anos), as mudanças experimentadas pela sociedade brasileira já indicavam a superação do conceito de propriedade como paradigma de garantia do sustento próprio e familiar do indivíduo.
Na Itália, desde 1º de janeiro de 1948, quando passou a vigorar a atual Constituição, as disposições relativas à propriedade foram deslocadas do núcleo dos direitos fundamentais para o título que trata das relações econômicas[17]. Abandonou-se, naquele País, a concepção jusnaturalista do direito de propriedade como expressão do direito de personalidade, passando a ser tratado, então, como fato econômico[18].
Não obstante a observação crítica de que não faz muito sentido dar à propriedade industrial o tratamento de direito fundamental, o fato é que, na forma como foi positivada na Constituição Federal, a garantia de proteção à propriedade industrial se deu como norma constitucional de eficácia limitada, uma vez que depende de legislação infraconstitucional ulterior. Hoje, a norma que garante esse direito fundamental é a Lei n.º 9.279, de 14 de maio de 1996, conhecida como Lei da Propriedade Industrial, que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial.
2.2 A regulamentação da propriedade industrial pela lei ordinária
Equiparando os direitos da propriedade industrial a bens móveis[19], o legislador ordinário assegurou ao titular desses direitos (patente de invenção e de modelo de utilidade, registro de marca, de desenho industrial e indicação geográfica) o privilégio de exploração exclusiva por determinado período de tempo, conferindo-lhe, ainda, o direito de impedir que terceiros, sem o seu consentimento, violem essa exclusividade[20]. Na hipótese de que essa violação já tenha sido consumada, a Lei da Propriedade Industrial confere ao titular da patente o direito de exigir indenização pela exploração indevida de seu objeto[21].
Como se não fosse suficiente assegurar ao titular de direitos da propriedade industrial a exclusividade de uso de sua propriedade e o direito de exigir uma indenização daquele que a tiver utilizado sem o seu consentimento, o legislador criminalizou uma série de condutas, definindo como crime contra patente de invenção ou de modelo de utilidade: (a) fabricar produto que seja objeto de patente de invenção ou de modelo de utilidade, sem autorização do titular; (b) usar meio ou processo que seja objeto de patente de invenção, sem autorização do titular; (c) exportar, vender, expor ou oferecer à venda, ter em estoque, ocultar ou receber, para utilização com fins econômicos, produto fabricado com violação de patente de invenção ou de modelo de utilidade, ou obtido por meio ou processo patenteado; (d) importar produto que seja objeto de patente de invenção ou de modelo de utilidade ou obtido por meio ou processo patenteado no País, para os fins previstos no inciso anterior, e que não tenha sido colocado no mercado externo diretamente pelo titular da patente ou com seu consentimento; (e) Fornecer componente de um produto patenteado, ou material ou equipamento para realizar um processo patenteado, desde que a aplicação final do componente, material ou equipamento induza, necessariamente, à exploração do objeto da patente[22].
Como se observa, não são poucas as normas jurídicas que têm como finalidade regular os interesses dos titulares de direitos da propriedade industrial, o que lhes assegura, pelo menos em abstrato, o privilégio de exploração exclusiva desses bens originários de sua criação.
Entretanto, em observância ao comando do inciso XXIX, do art. 5º da Constituição Federal, que expressamente dispõe que os privilégios temporários a que faz referência devem ter em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, como, também, o comando genérico[23] do inciso XXII do mesmo dispositivo constitucional, que impõe à propriedade o dever de cumprir uma função social[24], o legislador infraconstitucional estabeleceu as situações em que se justifica a intervenção do Estado na esfera da propriedade particular do indivíduo para licenciar compulsoriamente a patente de invenção. São elas: (a) o exercício dos direitos conferidos pela patente de forma abusiva; (b) o abuso do poder econômico por meio da patente; (c) a não exploração do objeto da patente no território brasileiro por falta de fabricação ou fabricação incompleta do produto; (d) a falta de uso integral do processo patenteado, ressalvados os casos de inviabilidade econômica, quando será admitida a importação; (e) a comercialização insatisfatória, que não atende as necessidades do mercado[25]; e, por último, (f) nos casos de emergência nacional ou interesse público, assim declarados em ato do Poder Executivo Federal[26].