2. HARMONIZAÇÃO DO DIREITO[17]
Como já afirmado, o panorama social e econômico sofreu profundas modificações com a estruturação de sociedades regionais, contudo a visão jurídica não acompanhou a evolução social, com isso permanecemos analisando problemas jurídicos mundiais com base em direito ainda nacional.
Várias foram as propostas teóricas para solução dessa moderna problemática no âmbito da União Europeia, as quais passaremos a apresentar de forma sistematizada:
A - A primeira tentativa de solução consistiu em buscar uma unificação do direito supranacional, no âmbito do Direito Internacional Público, via tratados e acordos entre os Estados Membros da União Europeia. Assim, os Estados signatários de tratado, poderiam ceder parte de sua soberania, visando construir um direito internacional, que solucionasse os conflitos entre si. A Convenção Viena de 1980 representou a principal tentativa nesse sentido. Para sua formulação, previu-se que cada Estado-membro enviaria um jurista como representante para compor uma comissão responsável pela elaboração do tratado. Tal pretensão esbarrou, contudo, nas grandes diferenças entre os Estado envolvidos, sobretudo entre os sistemas jurídicos do Civil Law e do Common Law.
B – O direito internacional privado representou outra tentativa de solução para os problemas transnacionais. Contudo, o direito internacional privado é, por definição, a negação de um direito uniforme. É a utilização de direito nacional para negócio internacional, esbarrando, portanto, nas mesmas limitações da proposta anterior.
C – A terceira tentativa diz respeito aos projetos de unificação do direito, não mais por meio de convenções ou tratados, mas por atuação de especialistas de diversos países, que ficariam responsáveis por elaborar projetos de unificação das legislações nacionais. Interessante ressaltar que tais projetos não são formulados pelo Estado, mas por Institutos de pesquisa, como o UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law), com sede em Roma, cuja finalidade é a unificação do direito mundial, e não do direito europeu apenas.
D – Por fim, propôs-se um Parlamento Europeu para construção de uma constituição transnacional. A proposta inicial previa a elaboração de um projeto por grandes juristas de cada um dos países com o objetivo de unificar os direitos nacionais. Tal projeto seria, então, apresentado em cada país, nas cortes e nas universidades. Tal pretensão também não obteve sucesso em razão das diferenças jurídicas, sociais e culturais entre os países membros da União Europeia.
Após tantas falhas na tentativa de unificação, a solução foi alterar o objetivo para a tentativa de harmonização do direito, que consistiria na descrição de regras e princípios que fossem comuns a todos os Estados, impondo a esses a elaboração de uma legislação nacional coerente com esses princípios. Ocorre que alguns países não elaboraram a legislação local em conformidade com o Direito Comum Europeu, tendo que recorrer à técnica de harmonização promovida pela Corte Europeia, que, em seus mais de 30 (trinta) anos de atividade, terminou por criar um catálogo de topoi para solucionar os problemas transnacionais, dentre os quais destacamos os princípios da boa-fé, da concorrência e do contraditório substancial.
Além dessas perspectivas de soluções substancialistas, que buscam delimitar um conteúdo mínimo universal e apriorístico para o direito europeu, existem, ainda, as propostas procedimentalistas, que pretendem reconhecer uma hierarquia da Corte Europeia sobre as Cortes Locais, solucionando os conflitos transnacionais por meio de regras de autoridade.
Entendemos, contudo, que todas as soluções apresentadas ignoram um aspecto de extrema importância para a superação dos problemas constitucionais envolvendo mais de uma ordem jurídica, qual seja: a necessidade de diálogo transversal entre elas. Por isso, entendemos o transconstitucionalismo como proposta adequada para trabalhar os problemas transnacionais.
3 – TRANSCONSTITICIONALISMO[18]
O próprio constitucionalismo, como vimos, foi erigido a partir da lógica do Estado Soberano, que, sob o paradigma do monismo jurídico, seria detentor do monopólio da jurisdição, não reconhecendo qualquer poder superior ao seu. Ocorre que, cada vez com mais frequência, um mesmo problema constitucional passa a ter importância para duas ou mais ordens jurídico-estatais distintas.
Para solucionarmos tais problemas transconstitucionais, necessário se faz desenvolver métodos, que ultrapassem a noção clássica de soberania, prevendo a necessidade de diálogos transversais entre as ordens constitucionais que possuam interesse na solução da demanda.
Entendemos que tal solução não se faz possível com a imposição unilateral de uma ordem sobre a outra, sendo necessário uma fusão de horizontes de compreensão para superar os “pontos cegos” existentes em cada uma das visões de mundo. Neste sentido, Neves esclarece que:
(...) todo observador tem um limite de visão no ponto cego, aquele que o observador não pode ver em virtude da sua posição ou perspectiva de observação. (...) cabe observar que o ponto cego de um observador pode ser visto pelo outro. Nesse sentido, pode-se afirmar que o transconstitucionalismo implica o reconhecimento dos limites da observação de uma determinada ordem, que admite a alternativa: o ponto cego, o outro pode ver. [19]
Com isso não se pretende defender o fim do direito constitucional interno, fundado na lógica da soberania. Muito pelo contrário, entendemos que o modelo constitucional clássico é capaz de solucionar a maioria dos conflitos cotidianos em sociedade. Contudo, cada vez mais os problemas transconstitucionais estão se afirmando como qualitativamente relevantes, sobretudo no âmbito dos debates acerca dos direitos humanos, das intolerâncias religiosas e étnicas, das questões econômicas, dentre tantas outras.
Apresentando-se uma questão transnacional, entendemos que as teorias clássicas não são suficientes para a sua solução das demandas. Para tanto, entendemos ser indispensável uma atuação coordenada dos sistemas jurídicos envolvidos, e não a subordinação de um deles, ou de ambos, a um modelo único de solução apriorística.
O que se propõe, portanto, não é apenas uma simplesmente abertura cognitiva do sistema jurídico nacional para absorver a comunicação desenvolvida pelo seu entorno, mas sim um verdadeiro acoplamento estrutural, que pressupõe uma atuação coordenada entre as ordens jurídicas sob a ótica da racionalidade comunicativa, com objetivo de buscar uma solução adequada do problema.
A ideia de acoplamento estrutural, desenvolvida pela teoria dos sistemas sociais de Luhmann, pressupõe que as operações do sistema dependem das condições do entorno, que se mediam por estes acoplamentos. Em suas palavras:
(...) os limites de um sistema não bloqueiam as influencias em nenhuma direção. Uma comunicação faz vibrar o ar ou colore o papel, muda os estados eletromagnéticos dos aparatos correspondentes aos estados dos sistemas de consciência que participam; isto afeta aos meios respectivos, que passam de um acoplamento frouxo a um acoplamento temporalmente firme (LUHMANN, 2007:96-97). [20]
Com isso, entende-se que a pluralidade de ordens jurídicas implica numa relação de complementariedade entre alter e ego, pressupondo a questão da dupla contingência e das pretensões de validade recíproca entre os dois sistemas. Daí por que, em vez da busca de uma Constituição Supranacional, composta de regras hercúleas, o transconstitucionalismo aponta para a necessidade de enfrentamento dos problemas “hidraconstitucionais mediante a articulação de observações recíprocas entre as diversas ordens jurídicas da sociedade mundial.”[21] (NEVES, 2009, p. XXV).
A teoria habermasiana da racionalidade nos ajuda a melhor explicar o que propomos, pois se apresenta-se como uma tentativa generalizante de abarcar todas as manifestações racionais do sujeito. Qualquer asserção ou ação poderá ser tida como racional, desde que suscetível de criticismo e fundamentação, ou seja, desde que possa fornecer razões e fundamentos. Segundo Habermas:
(...) uma expressão satisfaz a pré-condição de racionalidade, se e na medida em que corporifica conhecimento falível e, portanto, tem uma relação com o mundo objetivo (isto é, uma relação com os fatos) e está aberta ao julgamento objetivo.[22]
A racionalidade se produz graças a uma relação dialógica prévia e não se move no vazio de uma interioridade constituída à margem de toda comunicação, como querem os filósofos da tradição da filosofia da consciência.[23] Nesta perspectiva, uma pessoa (no nosso caso, um tribunal ou um organismo internacional) se expressa racionalmente à medida que se guia, relativamente, por pretensões de validade, ou seja, pressupõe uma relação reflexiva da personalidade com aquilo que crê, faz ou diz.
Isto não implica que as crenças racionais e as convicções sejam sempre compostas de juízos verdadeiros, dito de outra forma, a racionalidade de um juízo não implica sua verdade, mas apenas sua aceitabilidade fundamentada num contexto dado. Em contra partida, irracional é aquele que defende dogmaticamente suas crenças e que a elas se prende apesar de não as poder fundamentar.[24]
Do posto de vista pragmático, adotado por Habermas, a linguagem assume relevância enquanto elemento mediador das relações que os falantes estabelecem entre si, quando se referem a algo no mundo. Quando assim o fazem, assumem os papeis dialogais de ego e alter, em que ego se utiliza de um ato de fala para expressar um estado de coisas referentes ao mundo, para o qual busca a anuência do alter.[25] Cada ego se utiliza, então, de um ato de fala, o qual traz em si implicitamente a pretensão de ser verdadeiro e poder ser reconhecido como tal pelo alter. O alter vai adotar, por sua vez, uma posição de concordância em relação à pretensão de validade embutida no conteúdo do proferimento do ego.
Dessa forma, uma asserção pode ser dita racional somente se o falante satisfizer as condições necessárias para alcançar um entendimento sobre algo no mundo com pelo menos um outro participante na comunicação, buscando o reconhecimento intersubjetivo de pretensões de validade criticáveis (consenso).[26]
Dito isso, passaremos a analisar dois casos que exemplificariam problemas transconstitucionais: o Caso Lautsi e o Caso Pneumáticos. Ressaltamos, contudo, que a análise não entrará na descrição detalhada de cada um dos casos, pois a nossa pretensão é apenas exemplificar situações transconstitucionais envolvendo o Brasil e a Itália.
4 – EXEMPLIFICAÇÃO DE CASOS TRANSNACIONAIS NA EXPERIÊNCIA COMPARADA ENTRE A ITÁLIA (UNIÃO EUROPEIA) E O BRASIL (MERCOSUL)
4.1. O Caso Lautsi[27]
Os pais de duas crianças italianas (Dataico e Sami Albertin) pleitearam, junto à Administração da Escola Pública na qual os filhos estudavam, a retirada dos crucifixos presentes na sala de aula, sob o fundamento de que presença do símbolo cristão estaria ferindo a liberdade religiosa de sua família, bem como estaria em contradição com o princípio da laicidade.
Tal requerimento foi negado pela diretoria da escola, passando, ainda, pelo Conselho Escolar, Tribunal Administrativo de Veneza, e Conselho de Estado, que mantiveram o indeferimento do pedido. Diante disso, a Soile Lautsi, mãe das crianças, propôs recurso à Corte Europeu de Direitos Humanos, que, por unanimidade, julgou que a conduta do governo italiano violou o art. 9º da Convenção Europeia de Direitos Humanos - CEDH[28], cumulado com o art. 2º do Protocolo nº 1 da mesma Convenção[29]. Nesse sentido, o acórdão do Tribunal conclui que:
La presenza del crocifisso, che è impossibile non notare nelle aule scolastiche, potrebbe essere facilmente interpretata dagli studenti di tutte le età come un simbolo religioso, che avvertirebbero così di essere educati in un ambiente scolastico che ha il marchio di una data religione.
Tutto questo, potrebbe essere incoraggiante per gli studenti religiosi, ma fastidioso per i ragazzi che praticano altre religioni, in particolare se appartengono a minoranze religiose, o che sono atei. La Corte non è in grado di comprendere come l'esposizione, nelle classi delle scuole statali, di un simbolo che può essere ragionevolmente associato con il cattolicesimo, possa servire al pluralismo educativo che è essenziale per la conservazione di una società democratica così come è stata concepita dalla Convenzione europea dei diritti umani, un pluralismo che è riconosciuto dalla Corte costituzionale italiana.
L'esposizione obbligatoria di un simbolo di una data confessione in luoghi che sono utilizzati dalle autorità pubbliche, e specialmente in classe, limita il diritto dei genitori di educare i loro figli in conformità con le proprie convinzioni e il diritto dei bambini di credere o non credere
Diversas foram as críticas da sociedade italiana, bem como de políticos e juristas de diversos países, à decisão da Corte Europeia, a maioria delas alega a intolerância de tal decisão com a tradição cristã, ou mesmo uma imposição do “laicismo” aos Estados membros da União Europeia. Além disso, argumentou-se que houve a prevalência do interesse individual da senhora Lautsi frente ao interesse social de referencia histórico-cultural da comunidade italiana e europeia. [30]
Inconformado, o governo italiano requereu a reanálise da matéria pela Grand Chambre da Corte de Estrasburgo, participando como Amicus Curiae outros dez países membros da União Europeia: Armênia, Bulgária, Chipre, Grécia, Lituânia, Malta, Mônaco, San Marino, Romênia e a Federação Russa. A participação de outros Estados na causa, demonstra por si só a relevância transconstitucional do caso Lautsi, “pois, em geral, os Estados membros privam-se de intervir ou intervêm somente quando o caso afeta um cidadão de seu Estado”[31]
Em síntese, a Itália alegou que o Tribunal Europeu de Direitos Humanos não teria competência para impor o laicismo a um país, em particular para a Itália, caracterizada por sua majoritária prática religiosa e identidade católica. Considerando as críticas e alegações levantadas, por 15 (quinze) votos a 2 (dois), a Corte de Estrasburgo decidiu que a presença de símbolo cristão em escola pública não violaria os direitos humanos, considerando o seu valor cultural e histórico na Itália.
Como se percebe, estamos diante de um caso clássico de transconstitucionalismo, ou seja, de ordens constitucionais se deparam com problemas que não podem ser solucionados pelos critérios do constitucionalismo tradicional, pois decorrem do entrelaçamento de ordens jurídicas. O presente caso é extremamente emblemático ao demonstrar ser impossível uma solução satisfatória a partir de uma imposição unilateral, de quaisquer das partes.
4.2. O Caso Pneumático
No contexto da tutela ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o Brasil procura adotar uma política social e econômica que vise a reduzir os riscos de doenças oriundas de problemas sanitários e ambientais. E é nesse contexto que se inclui a proibição de importação de pneus usados e recauchutados.
Contudo, por trazer diversos reflexos econômicos no contexto regional e internacional, a vedação de importação dos pneus usados se caracteriza como mais um caso de transconstitucionalismo, pois envolveu, como veremos, não apenas as Decisões do Supremo Tribunal Federal, mas chegou a ser o centro dos debates no âmbito do Tribunal Arbitral ad hoc do Mercosul e do Órgão de Solução de Controvérsias da OMC.[32]
Em 2000, a Portaria 8/00 SECEX proibiu toda concessão de licença para importação de pneus usados e recauchutados. Contra essa medida restritiva, insurgiu-se o Uruguai, que levou o caso para o Tribunal Arbitral do Mercosul, o qual decidiu ser a atitude do Governo brasileiro contrária aos princípios fundamentais do Mercosul, uma vez que os argumentos levantados pelo governo Brasileiro restringia-se a aspectos comerciais, não se aventando a questão ambiental e de saúde pública que envolviam a importação de pneus usados.
A questão também foi levada à OMC em razão das restrições ao mercado internacional. Em sua defesa, o governo brasileiro mudou o discurso e incluiu o elemento ambiental como justificativa para as restrições empreendidas. Analisando os argumentos de tutela ao meio ambiente e de garantia da saúde pública, a OMC concluído que a medida restritiva brasileira poderia justificar-se como uma medida “necessária” para proteger a saúde ou vida humana, animal ou vegetal, mas não deveria subsistir em razão das importações permitidas via decisões liminares, que se multiplicavam no ordenamento jurídico interno. Sendo assim, a restrição, que apenas recaia sobre alguns, foi entendida como discriminação “arbitrária e injustificada” e uma restrição “disfarçada” ao comércio internacional.[33]
Buscando solucionar a controvérsia das liminares, a Presidência da República propôs ADPF junto ao Supremo Tribunal Federal, que terminou por decidir pela inconstitucionalidade de se importar pneus usados. Em seu relatório, a Ministra do Carmen Lúcia Antunes Rocha esclareceu que:
[...] a questão deve ser solucionada com base na Constituição Federal, que garante o direito à saúde e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado [...] a dificuldade na decomposição dos elementos que compõem o pneu e de seu armazenamento, os problemas que advém com sua incineração, o alto índice de propagação de doenças, como a dengue, decorrente do acúmulo de pneus descartados ou armazenados a céu aberto, o aumento do passivo ambiental – principalmente em face do fato de que os pneus usados importados têm taxa de aproveitamento para fins de recauchutagem de apenas 40%, constituindo o resto matéria inservível, ou seja, lixo ambiental –, considerou demonstrado o risco da segurança interna, compreendida não somente nas agressões ao meio ambiente que podem ocorrer, mas também à saúde pública, e inviável, por conseguinte, a importação de pneus usados.[34]
Percebe-se com essa decisão um claro diálogo entre as decisões das cortes locais, regional e internacional, em mais um caso que exemplifica o transconstitucionalismo. Ressaltamos que o Supremo Tribunal Federal, embora tenha argumentado com base na lógica da soberania interna, reconheceu a necessidade de se adequar à decisão da OMC. Neste sentido, outro trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia, que bem explicita o problema de consistência jurídica gerado pela profusão de decisões liminares concedidas pela justiça brasileira:
Essa a razão fundamental de cá estarmos reunidos hoje, a resolver definitivamente sobre uma pendência que, conforme o resultado a que chegarmos, no plano internacional, justificaria a derrocada das normas proibitivas sobre a importação de pneus usados, pois, para o Órgão de Apelação da OMC, se uma parte do Poder Judiciário brasileiro libera empresas para importá-los, a despeito da vigência das normas postas, é porque os objetivos apresentados pelo Brasil, perante o órgão internacional do comércio, não teriam o fundamento constitucional que as justificariam e fundamentariam. Fosse o contrário, sendo uma única e mesma Constituição a do Brasil e tendo eficácia plena e efetividade jurídica incontestável a matéria, não haveria as frestas judiciais permissivas do que nelas se veda.
Percebe-se, portanto, o entrelaçamento entre as diversas ordens normativas para solução de problemas constitucionais comuns. No caso brasileiro, diferente do que ocorreu com o caso Lautsi na Itália, a ordem interna reconheceu como válidas as considerações do Organismo Internacional, no que diz respeito ao tratamento isonômico nas relações de comercio internacional, conformando-se, em partes, ao que lhe foi recomendado.