4. A INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE
A necessidade de garantir a igualdade de condições entre todos os seres humanos, embora com certas divergências, não deixa de ser um consenso filosófico presente em todas as vertentes de pensamento democrático e ideologias econômicas modernas[35]. Nas constituições liberais o princípio da igualdade era meramente formal, no sentido de que as pessoas eram iguais perante a lei, embora pudessem ser desiguais em todos os demais aspectos da vida, concepção esta que gerou profundas crises sociais.
Posteriormente, com a Constituição Mexicana de 1917 e com a Constituição Alemã de 1919 passou-se a buscar a promoção da igualdade material (substancial), linha esta que é adotada pela Constituição brasileira de 1988, a qual autoriza medidas legislativas desiguais, desde que com o objetivo de promover a melhoria das condições de vida dos grupos menos favorecidos social e historicamente[36].
Obviamente que a relação entre o empregador doméstico e o empregado doméstico é desigual, portanto, a promoção da igualdade material autorizaria, neste caso, a edição de normas com discriminações positivas, ou seja, normas que melhorem as condições do empregado doméstico, que é o desfavorecido da relação; ao mesmo tempo que, por outro lado, proíbe normas que trazem vantagens desproporcionais para o empregador doméstico[37].
A revogação da possibilidade de penhora do bem de família do empregador doméstico ignora a necessidade de busca pela igualdade material e, inclusive, a situação é tão extrema que viola até mesmo a igualdade formal, considerando que o próprio art. 3º da Lei 8.009/90 favorece outros tipos de credores que estão em posição social muito melhor do que a empregada doméstica, dando tratamento desigual perante a lei[38].
A atitude legislativa discriminatória se agrava pelo fato de que atinge uma classe historicamente oprimida, cujas raízes remontam à época da escravidão, por isso, em nome da igualdade formal e material, inclusive da igualdade racial, a parte do art. 46 da LC 150/2015 que revoga o inciso I do art. 3º da Lei 8.009/90 deve ser erradicada do ordenamento jurídico brasileiro, sendo inclusive incompatível com a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, de 1965 e com a Lei 12.288/2010.
A norma revogadora não é compatível com os modernos ditames da democracia, a qual não se confunde com o exercício da tirania de uma maioria, ou de uma elite dominante, contra uma minoria desprotegida[39]. A revogação em questão, como visto, ataca na prática, classes historicamente muito discriminadas, sendo o perfil atingido composto em sua grande maioria por mulheres, negras e pobres, portanto, a violação da isonomia material é agravada pelo fato de ser fruto de um péssimo continuísmo consuetudinário legislativo[40].
Se houve erro ou má-fé do legislador talvez nunca se saberá, mas é certo que o Legislador tem que se preocupar com as consequências práticas de suas normas, especialmente qual grupo social exatamente será mais atingido. Se permanecer no ordenamento, e os tribunais ignorarem a manifesta inconstitucionalidade da norma em questão, em muitos casos restará suprimido o direito fundamental de empregadas domésticas à tutela jurisdicional efetiva para a satisfação de seus créditos salariais e previdenciários, enquanto o patrão e a sinhá, que a explorou gratuitamente, viverão intangíveis no aconchego de seu lar.
Reconhece-se, por óbvio, o caráter fundamental do direito à moradia do empregador doméstico, e que pode se argumentar que se ele está prestes a perder o único imóvel para satisfazer o crédito de seus empregados domésticos, possivelmente ele estará em condições financeiras não muito melhores do que a daqueles.
Contudo, este direito deve ceder diante do peso maior que têm o direito dos empregados domésticos, tendo em vista que, conforme demonstrado, tal classe é vítima de séculos de segregação, inclusive com discriminações herdadas da época da escravatura, além do fato de ser moralmente justificável o sacrifício daquele que explorou o trabalho alheio sem pagar, se locupletando ilicitamente dos serviços de um humilde trabalhador de boa-fé.
Sobre o princípio processual da efetividade, ensina Fredie Didier Jr.[41], apoiado em Marcelo Lima Guerra:
… os direitos devem ser, além de reconhecidos, efetivados. Processo devido é processo efetivo. O princípio da efetividade garante o direito fundamental à tutela executiva, que consiste ‘na exigência de um sistema completo de tutela executiva, na qual existam meios executivos capazes de proporcionar pronta e integral satisfação a qualquer direito merecedor de tutela executiva’. (grifo do autor)
É certo que a concretização dos direitos sociais deve se dar na maior medida possível, pois o Estado possui recursos limitados, por isso a sua concretização é, como visto, progressiva, e não imediata, e a isso se convencionou chamar de reserva do possível[42]. Porém, qual seria a economia que o Estado brasileiro estaria promovendo com a supressão deste direito dos domésticos?
A resposta é facilmente deduzida: nenhuma. A relação entre empregador doméstico e empregado doméstico é privada, onde se vislumbra claramente uma classe com maior poderio econômico, a do empregador, em conflito com uma classe vítima de uma profunda discriminação fática e legislativa que se estende há séculos, que é a classe dos empregados domésticos, discriminação esta que se agrava devido a seus inegáveis contornos raciais.
A atitude do Legislador acaba por macular a nobreza da promoção da igualdade em direitos trabalhistas promovida pela LC 150/2015. A revogação do inciso I do art. 3º da Lei 8.009/90 é uma renitência legislativa, uma teimosia de quem se nega a romper definitivamente o liame desta digna profissão com a espúria era da escravidão no Brasil.
5. A INCONSTITUCIONALIDADE OU INCONVENCIONALIDADE PARCIAL DO ART. 46 DA LC 150/2015
Este capítulo trata das medidas a serem adotadas para o afastamento da parte do art. 46 da LC 150/2015 que revogou o inciso I da Lei 8.009/90. Para tanto foi dividido em três tópicos, sendo que o primeiro trata da regularidade formal do processo legislativo; o segundo da necessidade de declaração de inconstitucionalidade; e o último da necessidade de controle de convencionalidade.
5.1. A regularidade formal do processo legislativo
Primeiramente cumpre observar que, embora cause estranheza em um primeiro momento se deparar com uma lei complementar (150/2015) modificando uma lei ordinária (8.009/1990), por inobservância do paralelismo de formas, desde já é importante esclarecer que não há nenhum problema em casos como este.
A LC 150/2015 traz algumas matérias que são reservadas constitucionalmente à lei complementar[43] e outras que não são, e por isso, por economia processual legislativa, o Legislador editou um único diploma, e as normas com conteúdo material de lei ordinária[44] poderão ser alteradas por lei ordinária.
Além disso, embora fosse dispensável[45], o legislador inseriu norma no art. 45 da LC 150/2015, esclarecendo esta possibilidade: “Art. 45. As matérias tratadas nesta Lei Complementar que não sejam reservadas constitucionalmente a lei complementar poderão ser objeto de alteração por lei ordinária.”.
Ademais, não há nenhum vício no trâmite do processo legislativo que comprometa a validade formal da norma.
5.2. A necessidade de declaração de inconstitucionalidade
Robert Alexy ensina que “quem quiser afastar-se de um precedente, assume a carga da argumentação”[46], da mesma forma, quem pretende afastar uma regra, assume a carga e o ônus da argumentação, por isso se recorreu a argumentos de isonomia e de progressividade de direitos sociais, para que ficasse demonstrado com forte carga argumentativa o porquê da necessidade de afastar a regra que limitou um direito fundamental dos empregados domésticos.
Portanto, fixada a premissa da inconstitucionalidade, resta enfatizar que existem sólidos fundamentos para se proceder a busca da declaração da inconstitucionalidade material da parte do art. 46 que revoga “o inciso I do art. 3º da Lei no 8.009, de 29 de março de 1990”, pois como foi visto, viola a isonomia formal e material, além do princípio constitucional da vedação do retrocesso social.
Melhor seria que o legislador corrigisse rapidamente pela via legislativa este erro que cometeu, mas enquanto isso, cabe inclusive esta matéria ser objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o STF, mas para isso, a sociedade e, especialmente a classe atingida, depende da boa vontade alheia, para que algum dos legitimados do art. 103 da CF se sensibilize com a situação, e ajuíze a ação de controle concentrado de constitucionalidade.
Enquanto nenhum dos legitimados se movimenta, no entanto, cabe a cada juiz ou tribunal afastar esta norma em cada caso concreto, no exercício do controle de constitucionalidade difuso, e continuar aplicando o inciso I do art. 3º da Lei 8.009/90.
Quanto aos efeitos práticos da declaração de inconstitucionalidade da parte do art. 46 que revoga o inciso I do art. 3º da Lei 8.009/90, a consequência natural é a “repristinação” automática da norma revogada, tendo em vista que a inconstitucionalidade é um vício originário, cuja declaração possui eficácia ex tunc[47].
5.3. A necessidade de controle de convencionalidade
Conforme ficou demonstrado, a revogação do inciso I do art. 3º da Lei 8.009/90, também viola o artigo 1º do Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômico Sociais e Culturais, também conhecido como “Protocolo de San Salvador”, firmado no âmbito da OEA (Organização dos Estados Americanos), e também o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, firmado no âmbito da ONU.
Tais normas têm vigência no ordenamento jurídico interno brasileiro, com reconhecida hierarquia supralegal, ou seja, possuem status hierárquico superior ao das leis ordinárias e complementares, conforme reconhece o STF, por serem tratados de direitos humanos, aprovados na forma ordinária, e não na forma do § 3º do art. 5º da CF[48].
Conforme ensina Valerio de Oliveira Mazzuoli[49], da mesma forma que o controle de constitucionalidade difuso, o controle de convencionalidade (ou de supralegalidade, coforme referenda Marinoni[50]) de forma difusa por qualquer juízo ou tribunal.
E enquanto a norma não for declarada inconstitucional em sede de controle concentrado, é possível que cada juiz ou tribunal possa continuar aplicando, em cada caso concreto que se fizer necessário, o inciso I do art. 3º da Lei 8.009/90, se valendo do controle de convencionalidade em sua forma incidental difusa, que é a única possível por não ser norma formalmente constitucional, reconhecendo a inconvencionalidade da norma revogadora.
CONCLUSÃO
A profissão de empregado ou empregada doméstica sempre foi alvo de forte discriminação pelo Estado brasileiro, cuja legislação constantemente a tratou de maneira pior, conferindo menos direitos a esta classe de trabalhadores do que as demais. E pode-se atribuir isso a um liame histórico entre esta digna profissão com os maus costumes arraigados na cultura nacional, como decorrência do regime de escravidão brasileiro abolido oficialmente em 13 de maio de 1888.
A LC 150/2015, ainda que tardiamente, visou promover a igualdade entre estes e os demais trabalhadores. Porém, em um de seus artigos (art. 46), revogou o inciso I do art. 3º da Lei 8.009/90, suprimindo a possibilidade de penhora do imóvel em que trabalha, se for o único do patrão, para a satisfação de seus créditos trabalhistas e previdenciários.
Tal norma se revela como um verdadeiro retrocesso social, o que viola várias normas da Constituição de 1988, e de tratados internacionais de direitos humanos, além de se revelar como discriminatória, por dar tratamento pior aos créditos dos trabalhadores domésticos – vítimas de uma histórica discriminação com fortes traços raciais –, do que os créditos bancários decorrentes do financiamento da construção do imóvel, portanto, viola a isonomia.
Diante destas premissas, deduz-se que a solução é o afastamento desta revogação discriminatória e retrógrada do ordenamento jurídico brasileiro pela via do controle de constitucionalidade concentrado e difuso, e de convencionalidade, o qual só admite a forma difusa neste caso, tendo em vista que esta categoria precisa de ação afirmativa para promover a igualdade material com os demais trabalhadores.