PARTE VI
DITADURA INCONSTITUCIONAL
Voto contra o Golpe Institucional é tudo pano de fundo
Voto pela democracia
Nesse subitem do texto retomam-se alguns passos do golpe institucional (fascismo) que se camuflou no processo de impeachment de 2016. Alguns verbetes são necessários para melhor entendimento do que se protagonizou neste país, com investidura contra noções elementares que recobrem os pressupostos do próprio Direito Ocidental. Se algo serve de consolo, e não há nada que console neste momento, é a descoberta de que emplacou-se uma modalidade nova de Estado de Exceção: Ditadura Inconstitucional. O Fascismo Institucional se ajusta como luva no Golpe Judicial, no reino da cultura da torpeza. Também poderia ser um bom título para o objeto mais abjeto da vida civil e pública de um povo exonerado da soberania popular.
O fato, por exemplo, de que o ex-presidente da Câmara Federal, Eduardo Cunha, tivesse sido afastado de suas funções, apenas depois de ser o protagonista do golpe institucional (impeachment) mostra claramente que há, sim, ingerência de um poder sobre outro. Fez-se isso como pano de fundo, porque, primeiro atuou como algoz do golpe institucional contra a democracia e o Estado de Direito. Sua saída deveria ter ocorrido em dezembro de 2015 (após denúncia da PGR), quiçá com ordem emitida pelo STF de prisão cautelar. Sua retirada em maio de 2016 confere ares de legalidade/legitimidade, como se dissessem que a justiça é para todos. Pois, se fosse, teria sido preso em 2015 – como foi o senador Delcídio do Amaral, por obstrução da justiça em 2016. De fato, como o objetivo era tê-lo na condução do impeachment na “Casa do Povo” foi-lhe dada muita corda para operar na sombra da lei e da moralidade pública. Feito o serviço sujo, foi traído por aqueles que o empoderaram contra a Constituição. Nesse ato final violou-se, outra vez, o constitucionalismo moderno: tanto o instituto da República quanto do Estado de Direito são altissonantes na defesa do Princípio da Separação dos Poderes. Pode parecer boa, salutar – como se prezasse pela salus publica – mas a lição do Supremo Tribunal Federal (STF) é maléfica como um todo, visto que prejudica a consciência pública; revertendo-se a cultura jurídica democrática, instaura a leniência e a inação do direito injusto como fosse direito ético. Sobre o voto fora de curso, intempestivo e com resultado extra petita aos postulados do direito republicano, proferido pelo STF contra Eduardo Cunha, vale relembrar Carnelutti (2015). “Os romanos, quando tiveram de definir o jurisconsulto, disseram, sobretudo, vir bonus. Sem a bondade, a ciência do direito certamente poderá fazer que cresça a árvore do direito, porém essa árvore não dará os frutos de que os homens têm necessidade” (p. 111). Pois, sem essa verdade, bondade, arte e ciência do Direito Ético, o direito não passa de manobra de poder. Sem o que – e tendo em consideração o que se aprendeu com o jurista italiano desde o século XIX, “como nasce o direito” – sente-se rapidamente como fenece o justo. Note-se, todavia, que a bondade tanto se expressa na pena ressocializadora e descrente da Lei de Talião quanto no cuidado zeloso com os interesses do direito republicano. Pois bem, assim como todos, sentimo-nos vítimas da Ditadura Inconstitucional[197], talvez com o agravante de conhecê-lo em mais detalhes.
Contexto do voto pela rejeição ao golpe
A “quebra institucional” é ardilosa, sofisticada e contundente. Há uma flagrante luta entre os direitos e as garantias sociais e trabalhistas e o capital nacional e internacional. Os profissionais do golpe se assegurariam de que os assuntos do Império seriam bem preservados[198]. O alvo principal é a retomada de uma ainda mais contundente política econômica de corte neoliberal; privatizando-se as principais instituições (universidades públicas), desnacionalizando-se empresas (Petrobrás), o processo culminaria na terceirização avançada de todo o setor público (já em andamento). Para o impeachment, o pano de fundo institucional, apesar da sombra legal, é eivado de ilegalidade e ilegitimidade. Não haverá impedimento completo da Presidência da República, posto que o vice-presidente é o elo da ligação com o exterior do poder. As alegações – para o impeachment – têm vários recolhos jurídicos (mas baseados no antidireito) e políticos; sobretudo, de um policiamento fascista das mentes desgastadas e despolitizadas da classe média. Em todo caso, cabe verificar alguns dos principais subterfúgios engrossados nas falas dos eminentes juristas e parlamentares alinhados com a tomada de poder – notadamente no âmbito do Colégio Eleitoral de Exceção instalado na Câmara dos Deputados e no Senado Federal.
Recall Político-Judicial
Esse instituto político-jurídico não foi albergado pela Constituição Federal de 1988, de tal modo que não se pode trocar o representante político “defeituoso”. Assim, não há como trocar Presidente da República porque desagrada em termos de política econômica ou outras desaprovações ideológicas. Inclusive, porque não há no estoque. Os golpistas também respondem na Lava Jato, ainda que de forma seletiva.
Colégio Eleitoral
Já houve essa mácula no passado, na transição da ditadura para o regime democrático, com o PMDB de ontem e que prefere sua reedição para a eternidade política. A CF/88 fala em eleições livres e diretas, sob o sufrágio universal (art. 77 da CF/88); contudo, o Colégio Eleitoral que se mobilizou atenua muito mais, evidentemente, os impactos “negativos” que os direitos fundamentais consagrados acarretam no capital e nos seus reais representantes de ficha suja. Vale repetir, a CF/88 proíbe tal investidura. Além do mais, na forma como se constituiu – sobretudo pela inação do Judiciário em julgar o motor do golpe na Câmara Federal –, reveste-se de abominável retardo do direito para fins exclusivamente político-partidários. Com o que se revelou em Colégio Eleitoral de Exceção. Uma espécie de modalidade completa da aberração liberal-democrática violadora de direitos.
Voto de Desconfiança
O regime de governo adotado com a CF/88 e que depois foi referendado em plebiscito popular (1993) é o Presidencialismo. Chefe de governo e chefe de Estado são um só e o Parlamento não pode desconstituir o mandatário do Executivo com base em voto de desconfiança. Portanto, não cabe instrumental do Parlamentarismo, ainda mais se movido para embalar o golpe institucional.
Intervenção Militar
Para atemorizar o povo e forçar uma saída institucional para o golpe, falou-se até de uma suposta intervenção militar e muitos alardearam que haveria anteparo constitucional. Pois tudo isso não passa de fraude grotesca, oportunista, nazi-fascista que quer remover as obrigações legais, políticas e morais do Princípio Democrático. O art. 144 da CF/88 reza sobre a Segurança Pública. Não há tergiversações, não há nenhuma figura jurídica que se assemelhe a essa propositura. Portanto, quarteladas são orquestradas por golpes civis/militares.
Antecipação eleitoral
Essa proposição também não consta da Constituição de 1988 e seu uso – tampão, em ocorrendo, é oportunista. Qualquer reforma constitucional feita às pressas, para sanear a disfunção do presidencialismo de coalisão, mais ainda quando houve tempo de sobra para que as medidas corretivas fossem adotadas – como uma ampla reforma política – é outra tentativa golpista.
Conjunto da Obra
Alega-se um conjunto da obra para desconstituir o Poder Executivo central; todavia, não há conjunto da obra com validação jurídica e nem moral para tanto. Todos os poderes estão envolvidos na mesma lama da cultura da torpeza que resvalou na seletiva Lava Jato. A instrumentalização do conjunto da obra – desgoverno, crise, recessão, corrupção, fuga de capitais, sonegação, desemprego massivo – deu-se, por fim, operacionalizando-se um recall (ilegal) no anfiteatro do Colégio Eleitoral. Portanto, essas ações em separado ou em conjunto implicam na mais grave quebra institucional após a assim chamada Nova República.
Quebra Institucional
A denunciada “quebra institucional” nada mais é do que mudar as regras do jogo – ou inverter/reverter a interpretação que se dava às regras – já no andamento do jogo político. Notadamente, as regras que penalizem ações anteriormente não puníveis e, desse modo, tenham impacto direto no resultado da partida. Por exemplo, atribuindo-se ao cartão amarelo as mesmas contingências previstas no cartão vermelho. A quebra das instituições democráticas, por dentro e por fora, no mais, acerca-se da formatação e da vigência de uma ditadura institucional fascista.
Ditadura ou fascismo institucional
Entende-se esse (e)feito, sumariamente, como a roldana que movimenta as peças que dão suporte às condições políticas, institucionais e jurídicas dos que agem contra a Constituição, a democracia e o Estado de Direito. Age-se pelas fímbrias da lei, pela falta de clareza normativa ou por meio de interpretações reversivas e agora inquisitoriais (até ontem podia). Como visto, o modelo precursor foi a tomada da Alemanha sob o pretexto de salvaguardar a Constituição de Weimar, e o resultado foi o nazismo. Tomam-se de sutilezas preventivas – a começar da Lei Antiterror que se justificará pelo terrorismo[199] – para justificar atos não meramente de força, mas contaminados de um “novo” legalismo que, em essência, soterra o Princípio Democrático. Exemplo notório desse comportamento jurídico – mas preenchido de antidireito (Filho, 2002) – está na decisão judicial, liminar, concedida pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) proibindo a livre manifestação.
O Centro Acadêmico Afonso Pena (Caap), entidade representativa dos estudantes da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), de prosseguir com a realização de uma assembleia para discutir o posicionamento dos alunos diante do processo de impeachment[200].
Qual discussão jurídica é mais importante do que essa sobre o impeachment? Quando se censura a liberdade política no foro coletivo – sem que essa liberdade fira o direito de outrem[201] – produzem-se meios para o encerramento do Político. E de onde saem fissuras autocráticas e totalitárias. Ainda mais: se entender que a ação política – tanto quanto o trabalho criativo e a expressão artística – são a base do processo civilizatório[202], então, tem-se que decisões como essas são exatamente fascistas e soam como aval à Ditadura legal. Tudo conforme a intervenção de um regime totalitário[203]. Outro comportamento típico, está no retardo desmesurado do STF que impôs o afastamento do deputado Eduardo Cunha, da presidência do impeachment.
Golpe ilegal, imoral, injusto e ilegítimo
Face ao exposto, no ato em que se julga sem provas, contrai-se débitos pagos somente em tempos de notória ditadura. Duro golpe para a democracia, em que se segue suposto rito, mas sem pré-requisito. Não se trata de defender a pessoa de quem quer que seja, nem de partidarizar a imoralidade pública, mas sim de travar trincheiras contra os ataques à democracia e ao Estado de Direito. O resultado dessas ações/manobras é o fortalecimento de posturas, ideologias, mentalidades de cunho nazifascista. Não apenas o golpe se beneficia da cultura da torpeza diante da vida comum do homem médio, da exceção/exclusão interna corporis, como é seu condutor e motivador. Porém, não é tarefa difícil sua alocação na digital de quem comete crimes hediondos contra o povo e o Estado de Direito. Em alegação inicial, basta verificar que não se pode mover o direito contra a Justiça Social. Em prosseguimento, é de se saber que, se os princípios de direitos fundamentais são normas constitucionais, porque são descritos em tratados internacionais incorporados e conformes à Constituição (art. 4º da CF/88), não se pode deliberar contra ou remover a aplicabilidade do Princípio Democrático. Corolário do Direito Constitucional envergado no pós Segunda Guerra Mundial, em luta determinada contra o nazifascismo, o Princípio Democrático tem seu marco inicial na Constituição de Bonn/Alemanha de 1949. Por derradeiro, há que se fazer uma breve análise das subestruturas políticas, ideológicas e societais que perambulam pelas alcovas do poder das sombras. Vê-se mais uma vez, para finalizar a conceituação de Ditadura Inconstitucional, elementos do passado ditatorial: Estado de Exceção; fascismo; cesarismo; bonapartismo.
Estado de Exceção
O modelo clássico/tradicional do Estado de Exceção é aquele em que uma Constituição de foro democrático faz incidir um conjunto de regras de reserva de poder para a Razão de Estado ou, em paralelo a isso, incluir regramento diferenciado para ações sociais igualmente diferenciadas. Os exemplos mais próximos são a figura jurídica do Estado de Sítio (art. 137 da CF/88) e a imputação de crimes hediondos, que são inafiançáveis e imprescritíveis (art. 5º, XLIII, da CF/88). No entanto, uma modalidade mais sutil vem sendo gestada de algum tempo, nas proximidades do Estado de Emergência francês. Por aqui, encontra-se a denominada Lei Antiterror e que reservaria uma tipificação e penalização semelhante para terroristas e ativistas políticos e representantes/lideranças de movimentos sociais e populares combativos das condições de extrema injustiça social.
Fascismo
O fascismo tem muitas roupas e aparências desde a supremacia do “pensamento único” que se intentou com Mussolini, na Itália do contexto da Segunda Grande Guerra. Entretanto, ações como a declaração da Guerra do Iraque, pelos EUA da família Bush têm a mesma conotação. No caso nacional, além da aproximação de Getúlio Vargas ao Eixo nazifascista, a importação da Carta del Lavoro – como matriz da CLT – e o aparelhamento da representação sindical dos trabalhadores mantinha alguma fidelidade à representação maior. Em 1964, às vésperas do golpe civil/militar, a Marcha da Família com Deus pela Liberdade – de extrema direita e pregadora do fim do Estado Laico – revitalizou o que se pode denominar de fascismo cotidiano; fonte de luz do fascismo institucional que conheceu o auge com a decretação do AI-5. O que se verifica hoje é mais sutil, mas ainda mais avassalador, a exemplo da promessa de nomeação de um ministro criacionista para o Ministério de Ciência e Tecnologia, além da tentativa de cassação do diploma de um deputado estadual porque ousou defender estudantes em confronto com o Governo do Estado de São Paulo.
A inconteste Ditadura Inconstitucional
Como visto, vive-se sob a névoa de um Fascismo Institucional. Mas pode e será pior – quando vierem as já (de)cantadas mutações constitucionais: sem ser exaustivo, refluirão constitucionalmente os artigos 6º, 7º e parte do artigo 5º da Constituição Federal de 1988. Os presos políticos já estão por toda parte; contudo, em breve haverá permissão constitucional e legislação ordinária regulamentadora do Estado de Exceção (Agamben, 2004). Se o golpe do impeachement (11/05/2016) é abusivo, o futuro do fascismo constitucional será extensivo. A esse efeito – com base em 55 medidas em tramitação no Congresso Nacional – já se antecipa uma Ditadura Inconstitucional que soterrará, em definitivo, a Constituição Federal de 1988 e as prerrogativas e as defesas dos direitos fundamentais[204]. Uma reforma constitucional decente poderia ter trazido um novo modelo político, que conferisse maior estabilidade funcional ao governo e punição exemplar às ações de políticos profissionais corruptos, por exemplo. Todavia, a mutação constitucional só terá híbridos em sua prole: tribunais, como o de MG, já proíbem e penalizam quem "fala" contra o golpe. Leis estaduais (Alagoas[205]) proibem professores de manifestarem desacordo ideológico com as ações violentas de tomada de poder, como é o caso da violência cometida contra a democracia e o Estado de Direito no processo de impeachment. Se em 1988 era conhecida como Constituição Cidadã, a partir de agora haveria outra, apelidada de A Mosca: como fora a Constituição Polaca de Getúlio Vargas, em 1937. Pouco importa se as previsões legais estarão impressas na Constituição, se foram seguidos os ritos do Parlamento, o fato é que legitimar-se-ão (como direito positivo) dispositivos constitucionais antidemocráticos e antipopulares. Uma Constituição formulada com base no antidireito (Filho, 2002), como freio à democracia, é apenas a base legal de uma ditadura legal. De todo modo, ainda por contar um sem número de leis estaduais que viriam depois, o país estaria varrido pelo fascismo legal que se incorporará à ditadura legal. A polícia federal[206] já age sob esse escudo, à espera de mais leis de exceção.
Apenas para levar ao conhecimento dos(as) colegas um episódio que, nas atuais condições, tem se tornado cada vez mais "normal". Trata-se de intimação da Polícia Federal para que a prof.a. Maria do Rosário Barbato (da Faculdade de Direito da UFMG) preste esclarecimentos por ser "estrangeira e estar militando em sindicatos e partidos políticos em território nacional" (enviado por e-mail).
Como réplica de exceção, advogados são intimados para prestar esclarecimento à Polícia Federal, porque defendem clientes supostamente envolvidos em atos reprováveis diante do erário. Como vemos nesta carta (e-mail) de um advogado:
Recentemente fui intimado pela PF para prestar esclarecimentos sobre um cliente de minha advocacia. Perguntas do tipo: ‘Você sabe se o investigado recebeu qualquer vantagem ilícita?’. Etc.... Eu... O advogado. Dá para acreditar?! Veio por carta precatória. O delegado que cumpriu a carta ficou com vergonha pelas perguntas que vieram...Não vou divulgar, estou falando apenas pros mais íntimos. É que aparentemente o Juiz que está controlando o inquérito é um cara bem justo. No despacho, ele diz claramente que vai aceitar me ouvir apenas para verificar como os fatos ocorreram em relação ao cliente, colocando-me na condição de ‘testemunha’. Mas o delegado fala pros quantos cantos que eu sou investigado. Eu ainda acho que nada vai ocorrer, pois não há qualquer fato, então estou quieto até eles tomarem qualquer atitude mais incisiva (o que acho que não vai ocorrer). Agora tá simples: ‘espera o cliente falar com o advogado e depois prende o advogado e obriga ele a fazer delação premiada (grifo nosso).
Tal forma de repressão, acelerada para manter o poder tomado com a força do fascismo será aprovada pelo Congresso na forma de PEC (Proposta de Emenda à Constituição) ou em Miniconstituinte. No entanto, engana-se quem fala que essas são características e/ou condições do Estado de Direito burguês. Uma olhada rápida pela história do Estado e do direito burguês simplifica a discussão: Constituição de Weimar, na Alemanha de 1916; Constituição de Bonn (1949): Estado Democrático alemão; Constituição Iugoslava (1953); Constituição Portuguesa (1976): Estado de direito democrático; Constituição Espanhola (1978): Estado social e democrático de direito (Miranda, 1990). Em suma, o Estado de Direito burguês pode produzir duas ramificações básicas: democracia ou fascismo (bonapartismo). Em curso de retrocesso e regressão, desembarca-se da democracia (ao menos formal) para um fascismo muito atuante. Desse modo, pode-se dizer, essa mutação constitucional já em andamento conhece muito bem o cesarismo regressivo (Gramsci, 2000): interna corporis ao Judiciário (seletivo e autocrático) e no Legislativo: o que valia para os adversários, agora é crime de responsabilidade. No Judiciário, em raras situações de confronto ideológico ao fascismo institucional já operante no país, em que as regras e as bases do Estado de Direito estão demolidas, juristas e juízes – poucos, repita-se aqui – interpelam a chamada politização/partidarização do Judiciário[207]. Por sua vez, ao invés de se dar resposta condizente aos questionamentos institucionais, Ministros da Suprema Corte ironizam, dão de ombros, à democracia e ao direito fundamental de se valer do Princípio do Contraditório[208]. A sequência virá com o bonapartismo (Marx, 1978): prevê-se o uso das forças armadas para reprimir e desalojar sem-tetos, sem-terras e populações indígenas ou na reforma previdenciária. Certamente, tudo será amparado em lei – como é o caso da PEC 215. O que, em suma, caracteriza a Constituição Fascista – como vestimenta da Ditadura Inconstitucional – é a incorporação do antidireito como cláusula pétrea em defesa da Razão de Estado. A Constituição Fascista (A Mosca) é uma constituição fechada (Haberle, 2008) ao povo, ao trabalhador, ao pobre, aos negros, às mulheres, às minorias e às diferenças – porque desconhece a inclusão social, econômica, jurídica e política. Por fim, é fato que a mutação constitucional já aprisiona o Político, para que o político profissional não seja incomodado. Já notam-se fissuras totalitárias. Isso ocorre, no que toca à relação entre os poderes, porque há expressa e intensa politização do Judiciário.
Estado de Exceção burlesco e brutal
Nesse momento de grave instabilidade institucional pelo qual passa o país, com o chamamento cada vez mais iminente do Poder Judiciário a fim de solucionar crises políticas, jurídicas e morais, é preciso distinguir duas questões básicas. 1 - A “judicialização da política”, tão requerida nas ruas e nas redes sociais, implica que a falta de ética na política, com o cometimento de crimes diversos contra a Administração Pública, pareça essencial. 2 - A regra deveria ser o zelo diante do erário, da coisa pública, mas a regra da corrupção se impõe. O Legislativo, fiscal regulador do Executivo, é o baluarte nessa condição de exceptio. Basta recordar as centenas de acusados ou de réus que persistem no Congresso Nacional: Câmara e Senado Federal. Se somar todos os postos do Executivo – federal, estadual e municipal –, investigados judicialmente, a outras centenas de deputados estaduais, distritais e vereadores, chega-se a casa dos milhares entre investigados, condenados e presos. Pois bem, aqui se retratou sumariamente a questão da “judicialização da política”, ou seja, quando a política vira caso de justiça e de polícia. Se em toda cultura moderna há corrupção, em diversos países figura como exceção. Ao passo que neste país é regra; diz-se, enaltecendo, que “rouba, mas faz”. Impõe-se, assim, a regra da exceção, naturalizando-se a corrupção. O verbo que indica apodrecimento também revela que o eleitor não se distingue do representante do povo. Nessa soma zero o povo elege quem mais o oprime e vilipendia em interesses e direitos. Sob tal regra da exceção, a regra da boa conduta é a exceção. Isso é, a exceção à regra é o justo; e o injusto é a regra.
Aqui, a cultura do apodrecimento das relações sociais e formais apresenta-se como regra que tem na corrupção o meio e a guia: como exceção no mundo ocidental, a corrupção é regra quase absoluta na cultura política nacional. Se não bastasse, o Judiciário que eventualmente pune os políticos profissionais é, por sua vez, cada vez mais diretamente afetado pelas mesmas forças políticas que avalia. O efeito se denomina de “politização do Judiciário”. Além do fato de que o direito, em definição óbvia, está para o poder – e vale lembrar que o Poder Legislativo produz o direito – em tal circunstância observa-se como o poder se apodera facilmente do direito. De tanto chamar a política para si, o Judiciário acabou por politizar suas decisões. Ora se partidariza, ora imiscui-se em declarações voluntariosas e ideológicas em torno de questões que, na imensa maioria do ocidente, seriam problemas técnicos. Por omissão, o próprio STF permitiu que a exceção (réu em processo crime contra a República) se tornasse porta-voz e condutor das regras de “moralidade pública”. Se o Judiciário toma partido, por óbvio, a própria justiça resta como exceção. Afinal, na prática, um réu presidiu o julgamento de outro suposto réu – e sem contar que o primeiro réu (Eduardo Cunha) tinha interesse imediato e, tal processo, uma vez que se consagraria como vice-presidente não eleito para o cargo. Por essa articulada relação entre judicialização da política e politização do Judiciário, em análise simplificada, soa evidente a condição do Poder Político nacional. Vive-se em total Estado de Exceção.
Convém, ainda, frisar que o Estado de Exceção é mais sofisticado que a mera previsão constitucional do Estado de Sítio. O pior dos casos combina a corrupção e a injustiça como regras; impõe a exceção como “justiciamento” e a justiça como exceção. Tornam-se presas fáceis de dois problemas gravíssimos e evidenciados pela democracia ocidental: a judicialização da política e a politização do Judiciário. Pela judicialização, há os políticos profissionais nas barras da justiça, mas poucos são presos; na extremidade da politização do justo, nota-se, então o Judiciário tomar partido diante ‘das barbas’ da mesma política formal anteriormente investigada. Meandros e escaninhos judiciais e políticos, imorais e antipopulares, encontram-se no infinito paralelo do poder hegemônico. Além disso, tanto a judicialização da política quanto a politização do Judiciário servem rotineiramente ao poder instrumental, legitimando-se uma naturalização do Estado de Emergência.
Judicialização do Político
A “naturalização” do Estado de Emergência, sobretudo no século XXI, surge como extensão da racionalidade estatal, como parte de um longo pensamento constitucional – iniciado na Alemanha, no século XIX – e que alia o jurídico ao político. É uma fase para além do monopólio da violência e pode ser invocado para crises políticas, desastres naturais ou ameaças externas à soberania[209]. O sentido de monopólio legítimo está expresso no conceito de Estado Ético, desde Hegel (1997): um Estado para todos, sem distinção de classe, condição econômica e política é o ideal. É o perfeito “espírito humano”, a depuração/sublimação das principais construções político-jurídicas, uma vez que, no modelo ideal, o Estado não serviria ao Mal. Nesse caminho, o Estado Constitucional – aquele que se ampara em uma Constituição – foi definido a priori como legítimo. O Estado de Direito foi instado a ser o responsável por suportar as crises políticas, incluindo-se a nova modalidade de “judicialização da política”, além de ser o regulador da força a ser utilizada diante dos conflitos políticos. O Estado de Direito é o outro modelo que tem a separação dos poderes, a prevalência dos direitos individuais e a “força de lei” como seu eixo. No Estado de Direito, em casos de corrupção ou de lutas políticas isoladas e não-contidas pelas instituições, aplicar-se-ia a judicialização da política, quer dizer, a política que vira caso de polícia vai parar nos tribunais de justiça. Porém, nos casos em que os conflitos políticos são, em verdade, crises ideológicas e estruturais – como embates públicos e capazes de organizar massas de insatisfeitos na luta de classes – aí a resposta não é a da lei, mas sim o uso expansivo da força física e a supressão do próprio direito. Nesse ponto, a grande mutação constitucional dá-se na substituição do Estado de Direito – leia-se a burocracia pública e o ordenamento jurídico – pelo Estado de Emergência: reduzido ao monopólio legítimo do uso da força física (Weber, 1979). O Estado de Direito é capaz de suportar a crise política e envolvê-la – jurídica e institucionalmente – a fim de conter seus efeitos, promovendo-se a judicialização da política. Já o Estado de Emergência promove a judicialização do Político e não das práticas políticas profissionais e institucionalizadas.
O Estado de Direito foi pensado para agir sob as instituições republicanas; o Estado de Emergência para ir além dos limites burocráticos e legais – portanto, age sobre as organizações políticas. Em um, o direito está dentro; no outro, o direito foi posto para fora. No primeiro, a violência institucional é contida; no segundo, é exposta num fluxo expansivo. A força centrípeta atua no Estado de Direito; a força centrífuga será a roda do Estado de Emergência. Na prática, ambos reaproximam-se ou revelam-se um único, um uno, porque o uso da força física pelo Estado de Emergência – ainda mais com os suplementos de exceção que obstruem ou “suspendem” direitos – requer a legitimidade jurídica do Estado de Direito. O uso da burocracia pública na contenção do Político – e que é a livre manifestação política, como parte essencial da condição humana – no interior da engrenagem institucional indica como o Estado de Emergência é albergado e mantido pelo Estado de Direito. Por isso, ainda se observa que soberania e governo se misturam, bem como segurança nacional, segurança jurídica e segurança pública formam um triatlo do poder. Porque Direito e Estado são plasmados. Assim, Nação e Estado tornam-se um só. O Político vira Poder Político, ou seja, Estado. A soberania popular é anulada pela força da Lei Marcial e a liberdade (x segurança) resta como privilégio do Estado – e não se trata, obviamente, de liberdade negativa. Por sua vez, o Estado de Emergência propicia o bônus de força física (de contenção do Político) que o Estado de Direito requer para se impor como força erga omnes: contra todos os adversários/inimigos políticos. A definição de Estado, sob os dois modelos, pode então ser esta: “o monopólio legítimo (legal) do uso da força física (de exceção) contra todos”. Como se vê, a definição de Max Weber (1979) para o Estado – monopólio da força física – ao trazer as instituições objetivas, racionais (direito e burocracia) para o Estado de Emergência (a força de exceção), fora um passo decisivo na modernidade política. No século XXI, vê-se concretizar a linha sucessória entre direito e violência, que alertava Benjamin (2013). Esse conjunto do estado da arte da Judicialização do Político tem confluência direta no cesarismo e no bonapartismo.
O Tribunal de Exceção, no Estado de Exceção, recria a mentira como fonte do direito
Há vários mecanismos de exceção na Constituição Federal de 1988, próprios de um Estado de Exceção, como a intervenção nos entes federados (art. 34 da CF/88), o Estado de Defesa (art. 136 da CF/88) e o Estado de Sítio (art. 137 da CF/88). Outros permaneceram disfarçados, como se fossem normas democráticas regulares e reguladoras, a exemplo da subordinação das polícias às Forças Armadas (art. 144, § 6º da CF/88); quando, em verdade, indicam apenas o rebotalho da ditadura militar que não foi bem limpo. A prescrição dos crimes hediondos (art. 5º, XLIII da CF/88) é semelhante, pois, ao invés de penas gravíssimas, dever-se-íam constitucionalizar meios sociais e institucionais de combate à guerra civil que consome cerca de 60 mil vidas por ano. Como a intenção não é fazer uma lista completa dos mecanismos constitucionais de exceção, a partir da Constituição Federal de 1988, vale ressaltar que o processo de impeachment (art. 86 da CF/88) é claramente um subterfúgio de exceção. Apenas excepcionalmente destitui-se o Poder Executivo central. Não se trata de uma ocorrência corriqueira e regular do Direito Constitucional sob o presidencialismo de coalizão, mas sim uma situação ímpar, isolada, excepcional; portanto, de exceção. Por suas particularidades, todo julgamento jurídico-político embasado no instituto do impeachment ocorre, por óbvio, num Tribunal de Exceção (art. 85 da CF/88). No juízo comum quem preside é o Princípio do Juiz Natural, um magistrado de carreira e investido de competência judicial. No impeachment, além de ser um julgamento político, o processo se inicia na Câmara Federal e, se autorizada a permissibilidade, vai ao Senado. Depois, se aprovado o afastamento da Presidência da República, o processo propriamente dito será presidido pelo presidente do Supremo Tribunal Federal. Então, é fácil ver que o impeachment constitui-se em Tribunal de Exceção. Porque é excepcional e foge à regularidade do Judiciário – que é o poder que deve julgar os cidadãos e os demais poderes.
Se o processo de impedimento da Presidenta da República não aponta com provas (evidências não tem foro jurídico) a materialidade e sua autoria, em condução direta e dolosa dos fatos criminosos imputados, logo, temos um Estado de Exceção. Assim, se o processo do impeachment está baseado em ausência de provas e de imputação certa – não duvidosa do autor que teria agido em “dolo” e não em culpa – aí, o que se tem é a exceção da exceção. Nem toda exceção decorre da mentira, como é o caso de o Estado se defender de agressão externa, de uma hecatombe natural ou de epidemia avassaladora na saúde pública. Em todas essas condições passam a vigorar regras de exceção, que não se aplicam no dia a dia. Desse modo, o legado jurídico que deixado à Humanidade é a reinvenção do Estado de Exceção. Hoje, o monstro jurídico, externa e interna corporis, age sob o secretismo das sombras democráticas. A exceção da exceção é a digital deixada pelos golpistas na fabricação do Estado de Exceção. Pode-se dizer, por fim, que se é portador da mais grave moléstia jurídica que o Homem pode inventar em toda a história política da Polis e do Poder Político: o direito mentiroso. Inventou-se a roda quadrada: a exceção da exceção que tem a mentira como fonte do direito! Para o constitucionalista Celso Antônio Bandeira de Mello, há irracionalidade jurídica movida pelo medo político das elites, especialmente a classe média que tem uma guinada conservadora.
Numa análise mais fria, Bandeira de Mello acredita que tudo a que o país está assistindo, e que chegou hoje ao clímax da espetacularização midiática, do ponto de vista jurídico não é respaldado por nenhuma lei. “A condução coercitiva do Lula, juridicamente, não passa de um absurdo. Porque quem não se recusa a depor, quem não resiste a colaborar com a autoridade, não pode receber nenhuma condução coercitiva.” [...] Politicamente, Bandeira de Mello não hesita em dizer, com um tom que poderia vir das páginas da melhor literatura, que a atitude contra o ex-presidente da República “é um ato que equivale a uma confissão de medo, de pavor”, da elite brasileira. Para o constitucionalista, o medo é de que, apesar de tudo, Lula seja candidato e ganhe a eleição em 2018[210].
Ex-ministros de Fernando Henrique Cardoso/PSDB – adversário direito de Lula – também apontaram os mesmos erros e abusos cometidos na condução coercitiva; destacando que o objetivo do juiz Sérgio Moro era prender Lula, mas lhe faltou coragem[211]. Diante desse fato, professores de direito penal, da UnB, alertaram para a inventividade do juiz da Lava (a) Jato: “manutenção da ordem pública é um fundamento da prisão preventiva e não da condução coercitiva. Moro está fazendo uma leitura inventiva, criativa da norma que acena para um abuso de poder”[212]. O Judiciário antecipou o juízo de julgamento judicial/penal como um homem médio em sua vida comum faz com seu juízo de valor político. Em resposta, vários ministros do STF manifestaram desagrado às ações do magistrado[213].
Advogados ingleses, contratados em auditoria de defesa de acusados na operação toda, afirmam desrespeito e ameaça ao Estado de Direito e da democracia[214]. Professores eméritos de universidades públicas confirmam ilegalidades cometidas contra ex-pobres e sempre ricos (presos)[215]. Tais medidas de coerção (exceção) rompem, portanto, o elementar do Estado de Direito na vigência da República democrática. Rompe-se, pelo uso da força – em jogo de poder – não somente uma cláusula pétrea, mas sim a sustentação do direito; e, sem direito, não há justiça. É preciso lembrar, sempre, que a delação premiada e as medidas que a sucedem são, em si, uma exceção e quando se tornam regra, o direito muda de figura. Só no Estado de Exceção a exceção se torna regra e o direito, antidireito. O ministro Marco Aurélio (STF) falou claramente em regime de exceção: “não se avança culturalmente tocando o procedimento de cambulhada” ou com a “generalização de atos extravagantes”[216]. As excessivas prisões preventivas fragilizam o sujeito, força-se uma contribuição que não é espontânea e, por isso, não se coaduna com o Princípio da Dignidade: “em direito, o meio justifica o fim; não o fim ao meio”[217]. A condução “debaixo de vara” resume-se a “atos extremos”. Em resumo, viola-se o Estado de Direito com uma interpretação pessoal, de exceptio da lei.
É preciso investigar os fatos, não importando a forma? Que não se negue às crianças o direito de saber que “não há conteúdo, sem forma”. Nesse caso, direito sem forma adequada é ilegalidade ou exceção professada. Lembra-se, ainda, que todo remédio muito mais forte que a doença também mata o paciente. Inclusive a morfina para a dor, que leva à inconsciência; pois, mata ainda mais rapidamente. A exceção, nesse caso, também valeria para os “homens de bem” e aí a lembrança de 1964 é mais do que pavorosa e perversa. E é, precisamente, o que conduz coercitivamente nessa fase do país. As instituições, no que faz coro o Judiciário, estão funcionando? Caso estejam, "como" e "para quem" – ou contra quem[218]? Por isso, também não se faz necessário Estado de Emergência, como na França. Porque no Brasil já se repaginou o direito em antidireito: as provas incriminadoras surgem ou são fabricadas de um modo ou de outro. No poder, não costuma haver inocência e os despreparados duram pouco. Por último, as condenações e as prisões conduzidas desse modo removeram o que rezava o art. 5, § XXXVII da CF/88: “não haverá juízo ou tribunal de exceção”. Outrossim, essa é uma das articulações de tomada de poder em que, gradativamente, naturaliza-se o Estado de Emergência.