Um adquirente de unidade residencial na planta no empreendimento denominado Condomínio Reserva do Alto, na cidade de Barueri, região da grande São Paulo, perante a incorporadora Tecnisa (o nome da SPE era: Granada Investimentos Imobiliários Ltda.), obteve vitória perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através da manutenção da sentença de primeira instância que havia decretado a rescisão do “Instrumento Particular de Compromisso de Venda e Compra de unidade autônoma” por ato do comprador que já não mais suportava arcar com o pagamento das parcelas, determinando à incorporadora a devolução à vista de 80% sobre os valores pagos em Contrato, acrescido de correção monetária retroativa (desde o pagamento das parcelas) e com juros de 1% a.m. a partir da citação até o momento da efetiva devolução.
A aquisição do projeto de imóvel na planta ocorreu em setembro de 2011, quando então o comprador assinou o contrato perante a incorporadora.
Passados cerca de 3 anos da data da compra, o adquirente não mais conseguiu arcar com o pagamento das parcelas e procurou pela incorporadora, a fim de obter o distrato amigável do negócio. Para sua surpresa, foi informado pelo depto. financeiro da incorporadora de que até seria possível o cancelamento do negócio, porém, dos valores pagos em contrato, devolveria apenas o equivalente a 30% (trinta por cento) dos valores pagos.
Incrédulo com a resposta da incorporadora, o comprador procurou o Poder Judiciário.
O escritório MERCADANTE ADVOCACIA ingressou com uma Ação de Rescisão Contratual perante o Foro Central de São Paulo, expondo a situação ao Juiz do caso e solicitando o desfazimento do negócio por ato do comprador, bem como a condenação da incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos.
O Juiz de Direito da 18ª Vara Cível, Dr. Marcelo Barbosa Sacramone, em decisão datada de 03 de dezembro de 2014, afirmou textualmente que, de fato, o comprador tinha o direito à rescisão do negócio por insuportabilidade financeira e a incorporadora deveria restituir boa parte das importâncias pagas, condenando-a em primeira instância na restituição à vista do equivalente a 80% (oitenta por cento) dos valores pagos em contrato e a integralidade da comissão de corretagem, tudo acrescido de correção monetária desde a data de cada pagamento (correção monetária retroativa) e juros legais de 1% a.m. a partir da citação até o momento da efetiva devolução.
Como de praxe, a incorporadora, inconformada com a sentença proferida na primeira instância, decidiu seguir com o processo mediante recurso de apelação interposto perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Recurso processado e devidamente distribuído perante a 9ª Câmara de Direito Privado, tendo como Relator o Desembargador Piva Rodrigues, acompanhado dos Desembargadores Galdino Toledo Júnior e Mauro Conti Machado, para analisar se o Juiz de Direito na primeira instância agiu corretamente ou não ao condenar a incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos em contrato e a integralidade da comissão de corretagem.
Por votação unânime datada de 14 de março de 2017, os Desembargadores entenderam por bem reformar parcialmente a sentença de primeira instância, para o fim de apenas excluir da condenação a devolução da comissão de corretagem, uma vez que o STJ determinou que tal pagamento seja feito pelo comprador de imóvel na planta, no dia 24 de agosto de 2016 e que passou a regulamentar a devolução de comissões de corretagem em todo o território nacional. A Câmara, por outro lado, manteve a condenação da incorporadora na devolução do equivalente a 80% (oitenta por cento) dos valores pagos em contrato, acrescidos de correção monetária retroativa desde o pagamento de cada parcela e com juros de 1% (um por cento) a.m. desde a citação até a data da efetiva devolução.
Para o Desembargador Relator, com a rescisão do negócio motivada por ato do comprador, as partes devem retornar ao estado anterior à compra, observando que no caso em análise a incorporadora deve devolver parte considerável dos valores pagos pelo comprador, uma vez que este sequer tomou posse do imóvel, o que não gera grandes despesas para a incorporadora.
Nas palavras do Desembargador:
- “Sentença proferida às fls. 277/285, em 03 de dezembro de 2014, pelo E. Juiz de Direito Marcelo Barbosa Sacramone, cujo relatório adoto, na qual julgou parcialmente procedente a ação para condenar a ré a restituir 80% dos valores pagos pelo autor e a totalidade da comissão de corretagem.
- A ré apela (fls. 296/319). Argumenta, em síntese, que a culpa pela rescisão é do autor. Afirma que as cláusulas do contrato são claras e que o contrato deve ser respeitado. Afirma que deve ser aplicada a cláusula penal prevista em contrato. Afirma que, após deduzidas as despesas da ré, devem ser restituídas apenas 50% das parcelas pagas. Afirma que os autores são advogados. Afirma que não há qualquer abusividade no contrato. Afirma que é parte ilegítima no que tange ao pleito de restituição de corretagem e SATI. Afirma que a responsabilidade do comprador pela corretagem está prevista em contrato. Afirma que a corretagem foi concretizada. Afirma que o termo inicial para cômputo dos juros dos valores a serem devolvidos deve ser o trânsito em julgado da decisão que determinar a devolução. Afirma que a unidade deve ser liberada para venda. Afirma que o ônus sucumbencial deve ser estipulado em seu favor. Requer, por fim, seja reformada a sentença.
- O recurso comporta parcial provimento.
- De início, cumpre reconhecer a incidência do Código de Defesa do Consumidor no caso em tela, não havendo dúvida quanto à existência de uma fornecedora (artigo 3º) e de consumidor, destinatário final do produto (artigo 2º). Indiscutível, desse modo, que se consideram nulas as cláusulas abusivas, tudo conforme preceituam os artigos 6º e 51 do mencionado estatuto consumerista, entre outros.
- Bem situada no ordenamento jurídico a relação contratual em debate (Instrumento particular de compromisso de venda e compra de unidade autônoma fls. 28/80), reconhece-se a faculdade dos promitentes compradores de pleitear a resilição do contrato, consistente na ruptura do vínculo contratual com fundamento na mesma autonomia da vontade em que se funda a liberdade de contratar, desde que assumam as respectivas consequências.
- Entretanto, o desfazimento do negócio não ocorreu por culpa da ré, ora apelante, conforme decidido em sentença e, ausente recurso do autor, ora questão incontroversa.
- Ocorre que, ainda que sejam responsáveis pela resilição, em se tratando de relação submetida à proteção do Código de Defesa do Consumidor, as consequências pactuadas só podem subsistir uma vez reconhecida a sua compatibilidade com o referido sistema protetivo.
- No caso em tela, verifica-se abusividade na disciplina contratual referente à resilição, já que os artigos 51, incisos II e IV, e 53, caput, da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) permitem ao promissário comprador requerer o desfazimento do ajuste e a devolução do que já foi pago, considerando nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam nesses contratos obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade.
- É certo, todavia, que a devolução não deve ser integral, pois, tratando-se de resolução contratual por iniciativa dos promissários compradores, a devolução deve ocorrer com retenção parcial a título de indenização por despesas administrativas e operacionais havidas. Esta 9ª Câmara de Direito Privado, aliás, tem entendido que, em casos como o presente, é devida a retenção do equivalente a 10% das parcelas pagas.
- Assim, ausente recurso por parte do autor, fica mantido o percentual de 20% estipulado em sentença. A pretensão da ré de que seja retida quantia superior a 50% dos valores pagos pelo autor, conforme previsão contratual é, repita-se, evidentemente nula.
- Quanto à comissão de corretagem, contudo, merece provimento o apelo.
- Isto porque havendo resolução por culpa do compromissário comprador, como é o caso dos autos, deve ser este último responsabilizado pelo pagamento da comissão de corretagem, diante da aproximação efetivamente praticada entre as partes (artigo 725, CC/02), ainda que essa responsabilização da parte autora se qualifique a título de perdas e danos em razão da sua culpa pelo desfazimento da avença. Há, ademais, previsão contratual expressa em tal sentido (Cláusula 15.1.3, fl. 71, com previsão expressa dos valores nas planilhas de fls. 82/84).
- Anote-se, aliás, que havia previsão clara a respeito do valor devido a título de comissão de corretagem. Assim, na esteira do entendimento recentemente pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais n° 1.551.956/SP e nº 1.599.511/SP, processados sob a forma de recursos repetitivos, há “Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem; (vide REsp n. 1.599.511/SP)”.
- A rescisão e, consequentemente, a liberação da unidade para negócios com terceiros está implícita na sentença. Quanto aos juros, são devidos a partir da citação, momento a partir do qual foi a ré cientificada da inafastável vontade do autor de rescindir o contrato.
- Por tais fundamentos, dá-se parcial provimento ao recurso.”
Ao final, por votação unânime, os Desembargadores da 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela incorporadora para o fim de excluir da condenação em primeira instância a restituição da comissão de corretagem, mas manteve a condenação na devolução à vista de 80% (oitenta por cento) dos valores pagos, acrescido de correção monetária retroativa desde cada desembolso e com juros de 1% a.m. a partir da citação até o momento da efetiva devolução.
Processo nº 1084017-55.2014.8.26.0100
Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo e Mercadante Advocacia (especialista em Direito Imobiliário e Rescisão de Contratos de Promessa de Venda e Compra de imóvel na planta)
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http://mercadanteadvocacia.com/decisao/rescisaodistrato-do-contrato-por-ato-do-comprador/
* O texto apresentado tem caráter meramente didático, informativo e ilustrativo, não representando consultoria ou parecer de qualquer espécie ou natureza do escritório Mercadante Advocacia. O tema comentado é público e os atos processuais praticados foram publicados na imprensa oficial.