Sob o prisma constitucional que a Lei do Abate está eivada de inconstitucionalidade, devendo ser expurgada do Ordenamento Jurídico Pátrio.

Resumo: Esta monografia trabalhará a polêmica existente sobre a constitucionalidade e inconstitucionalidade da Lei Nº 9.614/98 e o Decreto Nº 5.144/04 do qual, respectivamente, a primeira institui de forma inédita no ordenamento jurídico brasileiro a medida de destruição de aeronaves (Lei do Abate) e a segunda que efetivou a forma de aplicar a lei. A construção deste trabalho se realizou com uma breve sinopse do histórico da aviação mundial, abordando ainda o ataque aéreo ocorrido em 11 de setembro de 2001 e o abate de aeronaves na América do Sul, inclusive no Brasil. Na sequência foi abordado o história da legislação regulamentadora da aviação internacionalmente e no Brasil. No capítulo seguinte adentrou na forma de aplicação da Lei do Abate, discorrendo sobre o passo a passo da medida do tiro de destruição. Na sequência iniciou-se a discussão do mérito do trabalho, discorrendo sobre a corrente que defende a constitucionalidade da Lei e logo depois a corrente que defende a inconstitucionalidade, trabalhando em ambas de forma pormenorizada os princípios que cada uma defende. Por derradeiro, concluiu-se que a Lei do Abate, sob o prisma constitucional, encontrasse eivada de violação a diversos princípios, contudo, sob o prisma do Direito Penal do Inimigo, a Lei encontra total amparo em sua aplicação.

Palavras-chave: Lei do Abate. Medida de Destruição. Lei nº 9.614/98. Decreto Nº 5.144/04. Constituição Federal. Constitucionalidade. Inconstitucionalidade. Direito Penal do Inimigo.

Sumário: 1 INTRODUÇÃO. 1.1 Breve Histórico Da Aviação. 1.2 Atentados aos Estados Unidos da América em 11 de Setembro de 2001. 1.3 Lei do Abate em Prática. 2 LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA. 3 FORMA DE FUNCIONAMENTO DA LEI. 4 CORRENTE DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DO ABATE. 4.1 Bem Jurídico Protegido. 4.1.1 Soberania. 4.1.2 Repúdio ao Tráfico de Drogas e a Segurança Pública. 4.2 Princípio do Devido Processo Legal. 4.3 Outros Argumentos. 4.6 Considerações. 5 CORRENTE DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI DO ABATE. 5.1 Princípio da Inviolabilidade do Direito à Vida. 5.2 Princípio do Devido Processo Legal. 5.3 Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório. 5.4 Princípio da Legalidade. 5.4.1 Da Reserva Legal. 5.4.2 Da Determinação Taxativa. 5.4.3 Da Irretroatividade. 5.4.4 Posição da Corrente. 5.5. Princípio da Igualdade. 5.6 Princípio do Juiz Natural. 5.7 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 5.8 Princípio da Presunção de Inocência. 5.9 Princípio da Passagem Inofensiva e o Direito de Fuga. 5.10 Princípio da Relativização dos Direitos Fundamentais. 5.11 Outras Ponderações sobre a Inconstitucionalidade. 5.12 Projeto de Lei Nº 1.219 de 2003. 5.13 Representação pela Inconstitucionalidade. 5.14 Considerações. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS. ANEXOS. ANEXO A - Parecer do MPF. 


1 INTRODUÇÃO

O homem desde os tempos mais remotos busca a possibilidade de voar como os pássaros como um sinônimo de liberdade. Entretanto relativamente há pouco tempo isto se concretizou. Decorreu por meio das aeronaves o qual efetivamente possibilitou o ato de voar, e consequentemente no decorrer dos anos se firmou como meio de transporte extremamente utilizado para os mais diversos fins. Contudo, o ato de utilizar-se de uma aeronave nos dias atuais, conforme o fim, rota e plano de voo, poderá ser vigiado de muito perto pela Força Aérea Brasileira (FAB), podendo inclusive sofrer medida do tiro de destruição (Lei do Abate) nos termos da lei em caso de descumprimento das medidas emanadas pelos pilotos da FAB.

Este breve estudo se iniciará com uma rápida síntese sobre a história da aviação e em ato contínuo sobre o fato ocorrido em 11 de setembro de 2001 nos Estados Unidos da América envolvendo quatro aeronaves, para na sequência abordar alguns casos de abate de aeronaves na América do Sul.

No capítulo seguinte será abordada a legislação regulamentadora do tema proposto adentrando, por conseguinte no funcionamento da respectiva norma. Logo após, adentrará nas duas correntes da referida lei, a corrente da constitucionalidade e a da inconstitucionalidade da Lei do Abate, permeando sobre quais princípios que colidem ou não com a Constituição Federal.

Ao final concluirá se a Lei do Abate viola ou não a Lei Maior.

1.1 Breve Histórico Da Aviação

A história da aviação possui, materialmente, pouco mais de cem anos. Por isto, pode se dizer que se trata de uma história relativamente recente. Contudo há relatos de diversos projetos de objetos voadores tripulado, sendo que alguns remontam ao século XV, v.g., de Leonardo da Vinci (1452-1519). Todavia apenas no início século XX houve os primeiros voos.

Sem adentrar no julgamento do mérito de quem seria o inventor ou os inventores do avião, o primeiro voo datado, fotografado e na presença de diversas testemunhas ocorreu em 23 de outubro de 1906, no campo de Bagatelle, na capital da França, Paris, realizado pelo brasileiro Alberto Santos Dumont, a bordo do 14-bis. Apenas para consignar, há quem conteste este ser o primeiro voo, afirmando que os irmãos Wright, dos Estados Unidos da América, teriam realizado este feito antes, em 17 de dezembro de 1903, na praia de Kitty Hawk, uma das praias da Carolina do Norte, nos Estados Unidos da América, a bordo do Flyer. Todavia este fato estadunidense acontecera sem a presença de testemunhas, possuindo apenas um telegrama como única prova, e por isto se tornou muito questionável este voo realizado pelos irmãos Wright.

Inobstante de quem seja o inventor ou a data do primeiro voo, fato é que se trata de um dos maiores acontecimentos da história do século XX do qual modificou toda a sociedade no que tange aos meios de transportes e deslocamento.

Os aviões se popularizaram rapidamente nas primeiras décadas do século XX, principalmente, como máquinas de comabte extrema importância nas duas guerras mundiais. E logo após, na aviação civil, diminuindo o tempo de deslocamento. Hoje tornou-se praticamente impensável se deslocar em longas distâncias por um meio que não seja as aeronaves, seja pelo conforto como pela rapidez em alcançar o destino almejado.

Esta popularização fez com que diversos modelos de aeronaves surgissem no decorrer dos anos, desde aviões de pequeno porte até os de grande porte, com os mais variados modelos e preços. Aliás, o Brasil possui uma das maiores frotas de aviões e helicópteros no mundo, possuindo cada aeronave a mais diversa finalidade, desde táxi aéreo, aviação agrícola, jato particular à entrega de encomendas como algum dos exemplos.

1.2 Atentados aos Estados Unidos da América em 11 de Setembro de 2001

O fato ocorrido em 11 de setembro de 2001 fez com que a sociedade ficasse perplexa frente aos atentados perpetrados contra os Estados Unidos da América. Quatro aviões foram sequestrados e utilizados para fins, em tese, terrorista. Três lograram êxito em seu objetivo e um, os tripulantes impediram que a aeronave alcançasse seu possível alvo, a Casa Branca, em Washington D.C., sede do governo estadunidense. As outras três aeronaves, uma foi dirigida contra o Pentágono, quartel general da defesa dos Estados Unidos da América e as outras duas, cada uma, contra uma das torres gêmeas do World Trade Center, um dos edifícios comerciais mais conhecido do mundo. Estes ataques demonstraram o potencial de destruição que uma aeronave possui se houver o desvio de sua finalidade, sem necessidade de ajustes ou melhorias.

Não obstante, o crime organizado observou nas aeronaves um novo meio de transporte para as entregas das suas mercadorias. Na América do Sul, as aeronaves são amplamente utilizadas para realizarem o transporte de drogas e armas, principalmente, na região amazônica devido ao fato de ser pouco povoado e com parco patrulhamento.

Na América do Sul, em virtude das guerrilhas e do tráfico de drogas, foram instituídas a Lei de Destruição de Aeronaves na Colômbia, Bolívia e Peru. Há relatos de que estas leis possuem grande eficácia, todavia, infelizmente, houve também notícias de que houve destruição de aeronaves que não estavam transportando drogas, contudo missionários (MAGALHÃES).

Percebe-se que o uso das aeronaves pelo crime organizado como também pelas guerrilhas e terroristas eleva potencial de medo que causa na sociedade, que se torna “refém” daqueles.

1.3 Lei do Abate em Prática

No Brasil, até o ano de 1998 não havia nenhuma norma regulamentando a possibilidade de interceptação de aeronaves com fins ilícitos. Somente com a edição da Lei nº 9.614, de 5 de março de 1998, popular Lei do Abate, que houve uma mudança neste cenário. Entretanto, apenas com o Decreto nº 5.144, de 16 de julho de 2004, houve a regulamentação desta interceptação de aeronaves que culminou com possibilidade da medida do tiro de destruição.

A Lei do Abate demonstrou

a transmutação ocorrida entre a aprovação e a regulamentação. A lei passou de um elemento de imposição externa, que atingia a soberania do Estado brasileiro, para se tornar um símbolo da afirmação do controle do Estado brasileiro sobre seu espaço aéreo, inclusive com aparente contrariedade dos Estados Unidos. (MONTEIRO)

Em face disto, o presente trabalho versará, em breve síntese, sobre a problemática envolvendo a constitucionalidade da Lei do Tiro de Destruição de aeronaves, Lei nº 9.614, de 5 de março de 1998, e do Decreto nº 5.144, de 16 de julho de 2004, que regulamentou a referida lei.

Não se trata a Lei do Abate de uma norma sem aplicação visto que já houve relatos extraoficiais de que a FAB solicitou ao Comando da Aeronáutica, em 29 de outubro de 2009, autorização para abater uma aeronave nas proximidades de Cristalina, à 140 km (cento e quarenta quilômetros) do Distrito Federal. Contudo não lograram êxito no tiro de destruição e aeronave aterrissou imediatamente após estes disparos (CORREIO BRAZILIENSE). Informações do blog Poder Aéreo aderem a posição de que o rigor na aplicação da Lei neste caso, com a aplicação da medida do tiro de destruição, decorreu do fato da aeronave estar próximo da Capital Federal (PODER AÉREO).

Percebe-se que há um medo em virtude do ocorrido nos Estados Unidos da América e a Lei do Abate se encaixou perfeitamente para evitar que o mesmo que acontecera naquele país Anglo-Saxônico não aconteça aqui. Passa-se neste momento a estudar a Legislação.


2 LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA

Na seara do direito, a primeira regulamentação sobre a aviação em nível internacional ocorreu com a Convenção relativa à Regulamentação de Navegação Aérea, pactuada na cidade de Paris, na França, em 13 de outubro de 1919. Todavia, a primeira com incorporação no ordenamento jurídico pátrio ocorreu somente a Convenção de Varsóvia em 1929, do qual estabeleceu a unificação de certas normas relativas ao Transporte Aéreo Internacional, ocorrido por meio do Decreto nº 20.704, de 24 de novembro de 1931.

No que tange sobre um código de normas ou sobre uma compilação de leis sobre a aviação, esta aconteceu somente em 8 de junho de 1938, com o Decreto-Lei nº 483, do qual houve a instituição do Código Brasileiro do Ar. Este Código foi revogado pelo Decreto-Lei nº 32, de 18 de novembro de 1966 que também teve sua revogação, contudo pela Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986, sendo que esta vige até o presente momento com algumas alterações no texto, denominado a Lei de Código Brasileiro de Aeronáutica.

Dentre as alterações no texto normativo do Código Brasileiro de Aeronáutica, se destaca a alteração promovida pela Lei nº 9.614 de 5 de março de 1998. Esta modificação alterou o parágrafo 2º e acrescentou o parágrafo 3º no art. 303.

A redação antiga do art. 303, parágrafo 2º, do Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986, era de que “A autoridade mencionada no parágrafo anterior responderá por seus atos quando agir com excesso de poder ou com espírito emulatório”. Após a promulgação da Lei nº 9.614/98 passou a possuir a seguinte dicção:

Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos incisos do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada. (grifo nosso)

Percebe-se que com esta nova redação do dispositivo de que houve uma alteração significativa. Passou a existir a possibilidade da medida de destruição de aeronaves, uma vez que tal medida não existia no ordenamento jurídico nacional.

Ademais, foi incluído o parágrafo 3º no art. 303, a possibilidade de responsabilização dos atos praticados em excesso de poder ou com espírito emulatório, repisando o que existia no antiga redação do parágrafo 2º do art. 303.

Todavia, o dispositivo ainda carecia de eficácia para a sua aplicação.

A partir de abril de 2003, um grupo de trabalho se reuniu com o objetivo de estudar todos os aspectos que inerentes a Lei do Tiro de Destruição com o fim de estabelecer a forma como que uma aeronave poderia ser interceptada (FORÇA AÉREA BRASILEIRA).

Em 2004, com o Decreto nº 5.144, de 16 de julho de 2004, o art. 303 e seus respectivos parágrafos 1º, 2º e 3º, do Código Brasileiro de Aeronáutica, obtiveram a esperada eficácia, sendo estabelecidos os procedimentos para a medida de destruição.

A Força Aérea Brasileira destaca da seguinte forma o Decreto nº 5.144/2004:

O texto é resultado de uma série de intercâmbios com países vizinhos, que ocorreram para integrar os procedimentos de interceptação aérea e, com isto, minimizar riscos de equívocos. A questão foi amplamente debatida com outros governos interessados no tema. Esses entendimentos indicam que a entrada em vigor da regulamentação não trará efeitos adversos ao país. (FORÇA AÉREA BRASILEIRA)

As Forças Armadas entendiam que havia uma necessidade primordial de efetivar a Lei do Tiro de Destruição com o fim de evitar, principalmente, o tráfico de drogas e de que o SIVAM (Sistema de Vigilância da Amazônia) pudesse ser utilizado de forma eficiente.

Aliás, o SIVAM consiste

na utilização de um moderno aparato eletrônico. Composto de 6 satélites, 25 radares (19 fixos e 6 móveis), 03 Centros de Vigilância Regionais (Manaus, Belém e Porto Velho), 200 estações de monitoramento ambiental, 70 estações meteorológicas, 300 rádio transmissores, 940 usuários remotos (VSat) , 05 aviões EMB-145 AEW&C (R99A), 03 EMB145 SR (R- 99B) e 99 aviões leves de ataque ALX, é atualmente o maior projeto deste tipo em instalação no mundo. (PEDRO)

Feitas estas breves considerações, passa-se neste momento a entender a forma de aplicação e funcionamento da Lei do Abate.


3 FORMA DE FUNCIONAMENTO DA LEI

Antes da edição da Lei n° 9.614/98, não existia meios legais para as aeronaves serem submetidas a detenção, interdição e à apreensão conforme estabelecia o Código Brasileiro de Aeronáutica.

Em face disso,

a sociedade brasileira, por intermédio de seus representantes legais, instituiu Lei do Tiro de Destruição, apelidada pela imprensa de Lei do Abate, que veio preencher uma importante lacuna, em apoio às medidas de policiamento do espaço aéreo brasileiro, particularmente sobre os movimentos aéreos não regulares, suspeitos de envolvimento com o tráfico de drogas ilícitas. (FORÇA ÁREA BRASILEIRA)

Com o decreto n° 5.144/04 a aplicação da medida do tiro de destruição passou a seguir um rito, podendo, inclusive, haver penalização em caso de excesso em sua aplicação conforme prescreve o art. 8° do Decreto para o agente que assim praticar.

Deve ser consignado novamente que, até o presente momento, nenhuma aeronave foi abatida nos termos da Lei. Segundo o blog Poder Aéreo e o Jornal Correio Braziliense houve relatos extraoficiais de que a FAB solicitou ao Comando da Aeronáutica autorização para abater uma aeronave nas proximidades de Cristalina, à 140 km (cento e quarenta quilômetros de) do Distrito Federal, contudo não lograram êxito e aeronave aterrissou imediatamente após os disparos com o fim de abater a aeronave.

Primeiramente antes de adentrar nos procedimentos para o tiro de destruição, é necessário conceituar o termo aeronave. O conceito legal de aeronave está no art. 106 da Lei nº 7.565/86 do qual prescreve como “todo aparelho manobrável em voo, que possa sustentar-se e circular no espaço aéreo, mediante reações aerodinâmicas, apto a transportar pessoas ou coisas”. Classificam-se as aeronaves em civis e militares nos termos do art. 107 da mesma Lei. As aeronaves civis se dividem ainda em pública e privada. Por fim, o parágrafo 5°, do art. 107, dita que as aeronaves militares são reguladas por legislação especial. As aeronaves militares são aquelas integrantes das Forças Armadas, inclusive as requisitadas na forma de lei para missões militares. A Lei do Abate contempla apenas as aeronaves civis.

Passado este ponto, cumpre agora destacar a forma como que as aeronaves serão detidas, interditadas ou apreendidas nos termos do Decreto.

Para que a aeronave seja considerada suspeita, a mesma deve encaixar-se em uma destas situações conforme o art. 2º do Decreto nº 5.144/04:

a) adentrar o território nacional, sem Plano de Voo aprovado, oriunda de regiões reconhecidamente fontes de produção ou distribuição de drogas ilícitas; ou

b) omitir aos órgãos de controle de tráfego aéreo informações necessárias à sua identificação, ou não cumprir determinações destes mesmos órgãos, se estiver cumprindo rota presumivelmente utilizada para distribuição de drogas ilícitas.

As aeronaves suspeitas são detectadas pelas aeronaves radar (Embraer R-99A/B) sendo que estas passam as informações sobre a referida aeronave em território nacional para o COMDABRA (Comando de Defesa Aeroespacial Brasileiro). Este Comando aciona as aeronaves modelo caças leve (BEM-314 Super Tucano) conhecidos na Força Aérea Brasileira como A-29 para iniciarem a execução das medidas. No Decreto, possuem o título de aeronaves de interceptação estes caças da Força Aérea Brasileira.

A primeira medida do rito a ser seguido são as de averiguação (art. 3º, § 1º do Decreto nº 5.144/04). Estas consistem em reconhecer a aeronave à distância, do qual vigiam o comportamento da aeronave, sendo que os caças da FAB devem manter uma posição discreta, colhendo informações sobre a matrícula, tipo de aeronave, nível de voo, proa e características marcantes além de fotografar.

Após isto, as informações colhidas são repassadas ao Comando para realizarem a confirmação da matrícula da aeronave interceptada. Neste momento, o Comando entrará no sistema informatizado do Departamento de Aviação Civil (DAC) para verificar se a matrícula corresponde ao tipo de aeronave, o nome de seu proprietário, endereço, dados de identificação, validade do certificado de aeronavegabilidade, nome do piloto que normalmente a opera, licença, validade de exame médico, dados de qualificação e de localização, etc.

Caso a aeronave esteja em situação regular, os caça da FAB apenas realizarão um acompanhamento. Caso contrário se iniciará a outra parte do procedimento que é a interrogação na frequência internacional de emergência, de 121.5 ou 243 MHz, se iniciando pela de VHF 121.5 MHz, do qual é visualizada pela aeronave interceptada por meio de placa, após ter estabelecido contato visual próximo. Logo após, se inicia a realização de sinais visuais, de acordo com as regras estabelecidas internacionalmente e de conhecimento obrigatório por todo piloto de aeronave, tudo de acordo com art. 3º, § 1º do Decreto nº 5.144/04.

Caso o piloto da aeronave interceptada não responda ou não atenda a nenhuma das medidas elencadas anteriormente, inicia-se a segunda medida, a de Intervenção (art. 3º, § 2º do Decreto nº 5.144/04).

Neste ponto há dois procedimentos efetuados pela FAB. O primeiro de determinar a mudança da rota da aeronave interceptada por meio do rádio em todas as frequências disponíveis quanto por meio dos sinais visuais previstos nas normas internacionais. Feito isto, determina o pouso obrigatório da aeronave em aeródromo indicado pela FAB para que procedam as medidas de controle em solo.

Não sendo atendido as ordens emanadas pela FAB nas duas medidas discorridas acimas, passa-se as medidas de persuasão (art. 3º, § 3º do Decreto nº 5.144/04). Esta medida consiste em efetuar tiros de advertência, com munição traçante, lateralmente à aeronave suspeita, de forma visível para a tripulação de aeronave interceptada, contudo sem atingi-la com o escopo de obrigar a seguir as ordens emanadas pelos caças da FAB.

Superada todas estas medidas acimas, sete no total (reconhecimento à distância, confirmação de matrícula, contato por rádio, sinais visuais, mudança de rota, pouso obrigatório e por fim, os tiros de advertência), passa-se ao oitavo e último procedimento, do qual é a medida de destruição, que é a realização de tiros com o fim de provocar danos na aeronave e impedir o prosseguimento do voo da mesma (art. 5º do Decreto nº 5.144/04).

Ocorre que este último procedimento também possui um roteiro a ser seguido. O primeiro de que a realização somente poderá ocorrer desde que esteja sob o controle do Comando de Defesa Aeroespacial Brasileiro (COMDABRA), de que todos os procedimentos descritos serão registrados em gravação sonora e/ou visual das comunicações, além de os pilotos e controladores serem qualificados e estabelecidos pelo COMDABRA, sendo que o procedimento somente ocorrerá sobre áreas não densamente povoadas e relacionadas com rotas presumivelmente utilizadas para o tráfico de drogas.

Cumpre salientar ainda que para a Força Aérea Brasileira, as aeronaves que podem ser abatidas por meio da Lei em tela são somente aquelas consideradas suspeitas de tráfico internacional de drogas:

Em razão do que prescreve a Carta da ONU sobre o princípio de autodefesa, o Governo brasileiro considerou necessária apenas a regulamentação da lei para esse aspecto, levando em conta a crescente ameaça apresentada pelo narcotráfico para a segurança da sociedade brasileira. (FORÇA AÉREA BRASILEIRA)

E por fim, cabe ainda destacar que, por meio de delegação do Presidente da República, está ao cargo do Comandante da Aeronáutica a competência de aplicar, ou melhor, de autorizar o piloto da FAB para realizar a medida de destruição (art. 6º e 10 do Decreto nº 5.144/04). Em caso de autorização do Comandante da Aeronáutica, a aeronave interceptada poderá sofrer disparos pelos caça da FAB em sua fuselagem com o objetivo de evitar o prosseguimento do voo.

Superado o ponto de funcionamento da Lei, iniciam-se os estudos da corrente que defendem a constitucionalidade da Lei e na sequência, da inconstitucionalidade.



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