4 CORRENTE DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DO ABATE
Para que uma lei seja considerada constitucional, todos os seus dispositivos devem passar pelo crivo da Constituição, não podendo encontrar óbice ou mesmo violar algum dispositivo ou princípio da Carta Política Fundamental, tendo em vista que
O ordenamento jurídico é um sistema. Um sistema pressupõe ordem e unidade, devendo suas partes conviver de maneira harmoniosa. [...] O controle de constitucionalidade é um desses mecanismos, provavelmente o mais importante, consistindo na verificação da compatibilidade entre uma lei e qualquer ato normativo infraconstitucional. [...] A declaração de inconstitucionalidade consiste no reconhecimento da invalidade de uma norma e tem por fim paralisar sua eficácia. (BARROSO, p. 01)
A corrente que defende a constitucionalidade da medida do tiro de destruição entende que a Lei, na sua íntegra, não viola a Constituição Federal em qualquer de seus dispositivos. Logo, a medida pode ser aplicada, devendo ser observado os limites impostos pelo art. 8º do Decreto nº 5.144/04 em sua efetivação.
4.1 Bem Jurídico Protegido
A defesa pela constitucionalidade da lei converge, praticamente, em dois pontos. O primeiro versa sobre o princípio da soberania do qual estaria acima dos demais princípios e o segundo de que o Brasil deve repudiar o tráfico de drogas. Sendo que a medida do tiro de destruição não possui o escopo de matar os tripulantes, contudo apenas de evitar o ingresso no território brasileiro portando drogas no interior da aeronave.
A convergência destes pontos se baliza na questão do bem jurídico protegido pela norma. Para tanto é necessário, em breve síntese, condessar o conceito de bem jurídico.
Bem, em sentido lato, é tudo aquilo que se apresente como útil, necessário, dotado de “valor” do qual acaba sendo exposto a certos perigos de ataque ou determinadas lesões (TOLEDO, 1994, p. 15). Como se percebe, existem inúmeros bens, todavia, o direito selecionará quais serão considerados importantes e merecerão ser agasalhado, passando a ser denominados bens jurídicos.
Wezel (apud TOLEDO, 1994, p. 16 e PRADO, 2011, p. 44) conceitua bem jurídico como “um bem vital ou individual que, devido ao seu significado social, é juridicamente protegido”. E continua, “bem jurídico é, pois, toda situação social desejada que o direito quer garantir contra lesões” (apud TOLEDO, 1994, p. 16). Knut Amelung define bens jurídicos como funções necessárias para a conservação do sistema social (LUISI, 2003, p. 171). Regis Prado (2011, p. 52) conceitua bem jurídico como um
ente (dado ou valor social) material ou imaterial haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual reputado como essencial para a coexistência e o desenvolvimento do homem em sociedade e, por isso, jurídico-penalmente protegido.
Por seu turno, Francisco de Assis Toledo (1994, p. 17) conceitua como
aquele que esteja a exigir uma proteção especial, no âmbito das normas de direito penal, por se revelarem insuficientes, em relação a ele, as garantias oferecidas pelo ordenamento jurídico, em outras áreas extrapenais. Não se deve [...] supor que essa especial proteção penal deva ser abrangente de todos os tipos de lesões possíveis. Mesmo em relação aos bens jurídico-penalmente protegidos, restringe o direito penal a certas espécies e formas de lesão, real ou potencial (TOLEDO, 1994, p. 17).
Não obstante, estes valores deverão ser pautados na Constituição do qual constituem a base para legislador agasalhar um bem com o manto do direito penal. O legislador deve tutelar os bens jurídicos constitucionalmente relacionados na Carta Política Fundamental sendo que “a criminalização há de fazer-se tendo por fonte principal os bens constitucionais, ou seja, aqueles que, passados pela filtragem valorativas do legislador constitucional são postos como base e estrutura jurídica da comunidade” (LUISI, 2003, p. 174). Contudo a criminalização de bens não contidos na Constituição pode ocorrer desde que não viole os princípios albergados nesta, visto que esta é a base e limite das normas incriminadoras (LUISI, 2003, 175).
Pode ser que o próprio bem jurídico se confunda com o objeto como também ser distintos. Aliás, “a lesão ao bem jurídico diz respeito a relação entre a ação típica e o valor protegido pela norma penal, que pode encanar-se ou não no objeto da ação” (PRADO, 2011, p. 56). Toledo exemplifica com a questão do crime de homicídio onde o objeto é o corpo humano e o bem jurídico tutelado é a vida (1994, p. 20).
Logo, “a norma penal deve tão somente proteger bens jurídicos, e não meras funções (motivos ou razões de tutela)” (PRADO, 2011, p. 56). Qualquer norma penal que incrimine uma mera conduta sem suporte fático para lesionar um bem estará eivada de inconstitucionalidade. Um crime tentado de homicídio mesmo sem lesão a vítima, ou seja, sem algum dano será uma ofensa a um bem jurídico. Para Luiz Luisi somente os bens jurídicos primários, indispensáveis à própria existência da sociedade são passíveis de serem tutelados penalmente, tendo em vista ainda que o direito penal é a ultima ratio do qual é necessária a sua intervenção (p. 175).
Em rápida síntese, a função do bem jurídico-penal é de limitar o direito de punir do Estado (jus puniendi), possuindo ainda a função interpretativa do bem tutelado, individualizando a aferição da pena e sistematizando e classificando os tipos penais (PRADO, 2011, p. 60-61). E este ponto revela-se de suma importância visto que o ordenamento jurídico deve ser uno. A conduta penalizada e a respectiva sanção não pode ser superior a de um bem jurídico penal de maior importância cuja pena é inferior daquela. Um exemplo de violação a individualização da pena se deu no caso de elevar a falsificação de cosméticos ao patamar de crime hediondo (Lei nº 8.072, art. 1º, VII-B, inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998).
Portanto, não se pode proteger pelo manto do direito penal qualquer tipo de bem jurídico, contudo apenas aqueles que são albergados pela Constituição e que possuem um dado valor social que não podem ser amparados isoladamente por outras normas.
Feitas estas breves considerações retorna-se ao ponto de convergência.
4.1.1 Soberania
Soberania significa poder político supremo e independente do qual um Estado está em igualdade com o outro (SILVA, 2007, p. 104). A soberania está pautada no inciso I, do art. 1º da Constituição Federal de 1988. Trata-se, portanto, de um bem jurídico constante na Carta Maior.
Para o presidente da Ordem dos Advogados do Brasil em 2004, Roberto Busato, a Lei do Abate atende a soberania nacional, sendo que não poderia haver exceção em sua utilização. Para o presidente da Ordem, “A soberania do espaço aéreo nacional é intocável e, por isso mesmo, o governo brasileiro, em hipótese alguma, poderia permitir exceções na chamada Lei do Abate” (BUSATO). Sustenta desta forma a sua ampliação para demais crimes como a biopirataria na Amazônia a aplicação da medida do tiro de destruição.
Guilherme Paes Guerra, Milene Rcoha Ferreira e Valdeana Dias dos Santos também aderem que a lei do abate pretende garantir a defesa da soberania.
Irineu Eduardo Pimentel Saviotti aduz ainda que a soberania nacional estava em jogo antes da referida lei visto que “o espaço aéreo nacional durante um longo período encontrava-se em sua grande parte desprotegido, isto é, sem nenhuma fiscalização ou meio eficaz de dissuadir qualquer forma de violação a soberania nacional” (p. 32).
Jorge Maurique, presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil, e Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, ambos em entrevista a Folha de São Paulo no ano de 2004, entendem que a Lei possui como escopo a defesa da soberania. “Não vejo a lei como pena de morte, mesmo porque o objetivo não é matar, e sim a garantia da soberania” aduz Jorge Maurique.
Para eles, uma aeronave portando drogas em seu interior, ao não respeitar as ordens emanadas pelos pilotos da FAB, atenta contra a soberania do Estado. Em suma, a FAB representa o Estado naquele momento e ao não acatar as ordens dos pilotos, atentam contra a soberania do Estado brasileiro.
4.1.2 Repúdio ao Tráfico de Drogas e a Segurança Pública
Para Milene Rcoha Ferreira, a medida do tiro de destruição possui como fim a segurança pública, sendo que este é o bem jurídico protegido. A mesma defende, com fulcro nas lições de Canotilho, que a colisão entre um direito e um bem jurídico pode ocorrer, contudo o “bem segurança pública legitima certas restrições ao direito à liberdade e a segurança pessoal”. Sustenta ainda que o Código Brasileiro de Aeronáutica autoriza a detenção de aeronaves, e indaga sobre como poderia ocorrer a detenção de uma aeronave em pleno voo, do qual a única maneira seria a interceptação, e que deveria constar este termo, que faticamente é a derrubada da aeronave.
Guilherme Paes Guerra sustenta a constitucionalidade da lei por uma vertente de que mesmo frente aos princípios da defesa da paz e da solução pacífica de conflitos, a Constituição também alberga o princípio de repúdio ao terrorismo, ao tráfico de drogas e outros males sociais (art. 5°, XLIII, da CF/88) (p. 47). Aduz ainda que a Convenção de Aviação Civil, promulgada pelo Decreto n° 21.713 de 27 de agosto de 1946, no parágrafo primeiro declara que aos países signatários desta convenção, sendo o Brasil um deles, possuem “soberania exclusiva e absoluta sobre o seu espaço aéreo sobre o seu território” (p. 48) sendo por isso legal a medida do tiro de destruição. Defende ainda que nenhum direito é absoluto, devendo ser passado pelo crivo do princípio da proporcionalidade, e de que a legislação do abate tem como início, o princípio da violência mínima, haja vista que a medida de destruição ocorre somente em última hipótese (p. 48-49).
Logo, a busca da segurança pública e do combate ao tráfico de drogas autoriza o funcionamento da lei.
4.2 Princípio do Devido Processo Legal
Antes de adentrar no mérito deste princípio, far-se-á necessário uma breve conceituação do mesmo visto que trata-se de um princípio constitucional penal.
Primeiramente, devesse estabelecer que princípios, conforme Canotilho, são “normas que exigem a realização de algo, da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fácticas e jurídicas” (CANOTILHO, 2003, p. 1255). Neste mesmo sentido, a lição de Robert Alexy dos quais princípios “são normas que ordenam que algo seja realizado dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes” (ALEXY, 2008, p. 90).
Feita esta breve consideração, os princípios constitucionais penais, por sua natureza se fundamentam como barreira para o jus puniendi do Estado e delimitador para a elaboração de normas incriminadoras. Em tese, todas as normas penais elaboradas pelo legislador deveriam estar consoantes com os princípios constitucionais penais e com todo o restante do ordenamento jurídico sob pena de serem inconstitucionais.
O princípio do devido processo legal possui amparo no art. 5º, LIV, da Constituição Federal do qual “Ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Neste mesmo sentido o art. 8 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Pacto de San José da Costa Rica, promulgado pelo Decreto nº 678 de 06 de novembro de 1992:
Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
José Laurindo de Souza Netto leciona que
A garantia consubstanciada no princípio proíbe então que alguém seja acusado por fato que não seja previamente definido como crime (nullum crimen sine lege) ou condenado a pena sem a prévia cominação legal (nulla poena sine praevia lege), exigindo julgamento por um órgão público (nulla poena sine judicio) imparcial, num processo obediente à ampla defesa e ao contraditório, no qual a jurisdição seja prestada segundo a forma ditada pela legislação processual (SOUZA NETTO, 2011, p. 116).
Tucci (2004, p. 67) e Fernandes (2005, p. 46) destacam ainda que além do devido processo legal, há o devido processo penal e com este outras garantias.
Feitos estes breves apontamentos, inicia-se a mostra dos argumentos defensivos da lei.
Para Ivan Muniz de Mesquita, o princípio do devido processo legal não foi violado pelo medida do tiro de destruição por se tratar de uma circunstância sui generis:
É claro que em situação normal todo brasileiro tem direito ao juiz natural, à ampla defesa e ao contraditório. Todavia, a aplicação plena desses princípios, nesta hipótese, não é possível, em virtude das circunstâncias anormais de que se reveste o caso, o que não significa dizer que o infrator não tenha chance de se defender. Claro que tem, desde que cumpra as determinações da aeronave interceptadora e que esta tenha agido na forma da Lei e de seu regulamento (MESQUITA, 2009, p. 132)
Sustentando ainda que
talvez não seja possível a aplicação plena dos referidos princípios constitucionais, o que não significa dizer que o infrator não tenha chance de se defender. Claro que tem, basta que ele cumpra as determinações da aeronave interceptadora e que o piloto desta, proceda de acordo a Lei nº 9.614 de 1998 (LTD) e seu regulamento (MESQUITA, 2009, p. 137)
José Moaceny Félix Rodrigues Filho, procurador federal no Estado do Ceará, que também adere a corrente da constitucionalidade, denota que não há
malferimento ao devido processo legal e seus consectários (ampla defesa e contraditório), haja vista que o rito estatuído pelo Decreto em testilha se compatibiliza com a peculiaridade do contexto fático sui generis ora em análise, da mesma forma que não se trata de aplicação de pena de morte, mas, como explicamos, de um exercício regular de um direito que pode, indubitavelmente, derivar o indesejado resultado cruento.
E continua aduzindo que
a prática de condutas acobertadas por uma causa de excludente de antijuridicidade, existe justamente por ser inviável a presença do Estado em toda situação em que esteja sendo molestado um determinado direito, o que, em virtude dessa realidade, fica autorizado, legitimamente, o próprio sujeito titular do direito a proteger seu patrimônio jurídico, sendo reservada, é evidente, a verificação judicial, a posteriori, de eventual abuso ou excesso praticado.
Em suma, a existência de um rito a ser seguido aponta para a existência do devido processo legal visto que o piloto da aeronave interceptada pode se defender caso cumpra as ordens emanadas pelos pilotos da FAB.
4.3 Outros Argumentos
Para Valdeana Dias dos Santos, a “Lei do Abate surgiu para emitir uma maior autonomia ao Órgão responsável na defesa do espaço aéreo brasileiro, uma vez que existe uma profunda desvalorização por parte dos alienígenas” e que “tal medida se tornou necessária, uma vez que o Brasil se encontra na rota do tráfico internacional de armas e entorpecentes” (p.2). Observa-se que houve uma ênfase a valorização a defesa do espaço aéreo e também para coibir o tráfico de drogas por meio das aeronaves em atenção ao princípio constitucional de repúdio ao tráfico de drogas (soberania e segurança pública).
Não obstante Valdeana ainda frisa que “a Lei do Abate foi criada a fim de preservar essa particularidade de extrema importância a um Estado” (p. 4) tendo em vista que o art. 11 do Código Brasileiro de Aeronáutica assegura a completa e exclusiva soberania sobre o espaço aéreo. Assevera ainda que, ao contrariar o posicionamento Marcel Peres de Oliveira pela inconstitucionalidade da Lei em face da violação dos princípios da soberania e da dignidade da pessoa humana, a soberania está acima da dignidade da pessoa humana visto que “a convivência pacifica depende de imposição de regras” (p. 5).
Sobre a questão da dignidade da pessoa humana e a pena de morte, Valdeana salienta que a medida do tiro de destruição não a regulamenta, apenas impõe os meios de defesa em caso de descumprimento de uma ordem (p. 6). E por fim aduz que “os meios nela estabelecidos não são utilizados de forma arbitrária, pois para tal ato incorre em punições, mas tão somente como forma de inibir atitudes atentatórias, as quais são repudiadas em qualquer lugar do mundo” (p. 7).
José Viegas Filho, ministro da Defesa em 2004, entende que a constitucionalidade foi verificada ao ser votada pelas duas casas do Congresso Nacional e por ser uma “legítima aspiração da sociedade”. Ademais, a medida de destruição “é a última etapa de uma série de nove procedimentos, clara e detalhadamente definidos, ao cabo dos quais ficaria patente a determinação da aeronave suspeita em resistir, de modo inequívoco, a comandos da autoridade do Estado brasileiro”, sendo os atos praticados representa uma afronta a soberania do país. Destaca ainda que toda a regulamentação é clara e jamais seria abatida uma aeronave com crianças ou uma aeronave comercial, como também o local a ser abatido não pode ser o mesmo da rota de aviões comercial como áreas densamente povoadas.
Irineu Eduardo Pimentel Saviotti também defende a constitucionalidade da Lei. Para este, a Lei recebeu este apelido de Lei do Abate de forma pejorativa por pessoas que desconhecem seu real fundamento (p. 43). A base de sustentação para a constitucionalidade está no binômio, adequação e necessidade, sobre o prisma do princípio da proporcionalidade (p. 46). Para Saviotti,
É inadmissível conceber os direitos fundamentais como escudo impeditivo da atuação estatal para o cometimento de ilícitos. Aceitar tal retórica seria acolher o caos, e negar o próprio Estado Constitucional Democrático de Direito, deixando, ainda, a sociedade indefesa, o que violaria o princípio da proporcionalidade em seu viés negativo. (p. 48)
E finaliza, argumentando que
deve-se aplicar a moderna técnica da ponderação (maior ou menor intensidade), que visa à preservação de ambos os valores constitucionais (soberania e dignidade humana) e com isso conferir os meios necessários para que a FAB possa garantir o seu mister constitucional de garantir a soberania do espaço aéreo brasileiro. Assim, o procedimento de interceptação aérea, nos moldes atuais, se apresenta plenamente de acordo com os preceitos constitucionais, se revelando como medida imprescindível para o resguardo da soberania.
Portanto, a L. 9.614/98 surgiu unicamente para assegurar a efetivação e proteção do princípio fundamental da soberania. Anteriormente a lei o Brasil não dispunha de meios para efetivar a soberania no espaço aéreo, no entanto, com o seu advento, pode-se afirmar que o Brasil dispõe de todos os meios necessários e suficientemente eficazes para exercer a sua soberania em toda a sua magnitude. (p. 48)
Bruna Brasil Santana defende a Lei do Tiro de Destruição uma vez que “o Brasil vive hoje um grande conflito interno com o aumento da violência, ocasionada em grande parte, pelo tráfico de drogas, por esse motivo o combate ao tráfico deve ser intenso” (p. 11).
Consigna-se ainda o projeto de Lei nº 1219 de 2003, proposto pelo Deputado Federal Átila Lins requerendo a revogação da Lei do Abate. Entretanto, para a Comissão de Viação e Transportes da Câmara dos Deputados cujo relator foi o deputado federal Eliseu Padilha, a Lei do Abate, do qual em seu voto, alega que “o abate de aeronave pode fazer parte do arsenal de medidas de que pode lançar mão a Força Aérea Brasileira, no intuito de assegurar a soberania de nosso espaço aéreo e a integridade da população”. O parecer do deputado Eliseu Padilha foi aprovado por unanimidade pela Comissão.
Ao ser encaminhado para a Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional, cujo o relator foi o deputado federal Feu Rosa, sustentou que o SIVAM precisa da Lei do Abate para que haja eficácia do mesmo. Não basta apenas monitorar o tráfego aéreo e não fazer nada para impedir os casos delituosos visto que o Estado possui o direito de agir.
E por fim, houve também uma representação de Ação Indireta de Inconstitucionalidade proposta pelo promotor da justiça militar de Santa Maria, no Rio Grande do Sul, Jorge Cesar de Assis, procedimento PGR 1.00.000.000836/2005-71, contudo a mesma foi arquivada. O Procurador-Geral da República, Claudio Fonteles, entendeu que a Lei do Abate não criou a pena de morte no ordenamento jurídico pátrio, defendendo que
[...] sequer pode ser considerada uma penalidade, porquanto não se busca, com sua aplicação, a expiação por crime cometido. [...] constitui, essencialmente, medida de segurança, extrema e excepcional, que só reclama aplicação na hipótese de ineficácia das medidas coercitivas precedentes. (p. 5) (grifo do autor)
E continua o Procurador-Geral da República sustentando que a medida possui como interesse a segurança nacional além de que não cabe ao controle normativo abstrato o julgamento.
4.6 Considerações
Conforme se percebe, a corrente da constitucionalidade do tiro de destruição possui como premissas, primeiro, de que se trata de um ato repugnante o tráfico de drogas, devendo ser rechaçado quem o pratica pelos meios existentes, sendo que a própria Constituição possuí uma diretriz neste sentido. Segundo, de que houve uma violação a soberania do Estado no momento em que aeronave adentra no espaço aéreo brasileiro e não respeita as ordens legais emanadas pela Força Aérea Brasileira, sendo este o bem jurídico tutelado para diversos autores. E terceiro, de que a pena de morte não foi regulamentada pela Lei, apenas se trata de uma medida o tiro de destruição em caso de não atendimento as ordens legais emanadas, sendo esta somente utilizada em último caso. A medida do tiro de destruição não possui o fim de matar os tripulantes, mas apenas de impedir o prosseguimento do voo, fazendo com que a aeronave pouse o mais rápido possível.
Passa-se neste momento a verificar quais os argumentos perpetrados pela corrente da inconstitucionalidade da medida do tiro de destruição.
