Um casal de compradores de unidade residencial na planta no empreendimento denominado Condomínio Elevatto, localizado na Avenida Conde Francisco Matarazzo, nº 534, no Centro, em São Caetano do Sul, perante a incorporadora FGB (Basilar) (o nome da SPE era: FGB Comercial e Incorporadora de Imóveis Ltda.), obteve vitória na Justiça paulista com a declaração de quebra do “Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra de unidade autônoma” por ato dos próprios adquirentes, que já não mais suportavam arcar com o pagamento das parcelas, obtendo a devolução à vista de 90% sobre os valores pagos em Contrato, acrescido de correção monetária retroativa a partir da data de cada pagamento + juros de 1% ao mês até a efetiva devolução.

A aquisição do projeto de imóvel na planta ocorreu em janeiro de 2013, quando então os pretensos compradores assinaram o contrato perante a incorporadora. Após cerca de 3 anos pagando as parcelas, optaram por não mais seguir com o contrato e procuraram a vendedora para obter a devolução dos valores pagos.

Porém, a incorporadora informou que devolveria apenas 30% (trinta por cento) dos valores pagos em contrato. Inconformados com a resposta obtida perante a vendedora, os compradores procuraram o Poder Judiciário.

O escritório MERCADANTE ADVOCACIA ingressou com uma Ação de Rescisão Contratual perante o Foro da Comarca de São Caetano do Sul, expondo a situação ao Juiz do caso e solicitando o desfazimento do negócio por ato dos adquirentes, bem como a condenação da incorporadora na restituição de parte considerável dos valores pagos.

A Juíza de Direito da 2ª Vara Cível, Dra. Ana Lucia Fusaro, em sentença datada de 11 de outubro de 2017, JULGOU TOTALMENTE PROCEDENTE a ação para rescindir o Contrato por ato dos compradores e condenou a incorporadora na restituição à vista de 90% (noventa por cento) dos valores pagos em Contrato, acrescido de correção monetária desde a data de cada desembolso das parcelas + juros de 1% ao mês até a efetiva devolução.

A Juíza fundamentou sua decisão no sentido de que com a rescisão do contrato, as partes devem ser repostas ao estado anterior, com a compensação dos gastos do vendedor com a administração e propaganda, sendo inadmissível o parcelamento quando da devolução das quantias pagas ao comprador, mostrando-se adequada a retenção no percentual de 10% sobre as quantias pagas pelo consumidor, suficiente para indenizar a incorporadora, sem ocasionar enriquecimento ilícito ou mesmo prejuízo ao consumidor.

Nas palavras da magistrada:

• “Controvertem as partes quanto à quantia que deverá ser restituída aos autores pela pretendida rescisão contratual, pretendendo esses receber ao menos 90% da quantia paga, enquanto a ré, amparada em cláusulas contratuais, pretende retenção em percentual muito superior.
• De fato, não há como negar, diante do atual posicionamento dos tribunais, que a ilegalidade e a abusividade do dispositivo contratual pertinente são evidentes, por colocar o consumidor em exagerada desvantagem.
• A finalidade da cláusula penal é retornar as partes ao status quo ante e, para tanto, no negócio jurídico em questão, produz o direito à restituição das prestações já pagas com a consequente devolução da coisa ao promitente vendedor, não devendo, portanto, dar ensejo ao enriquecimento ilícito de qualquer das partes.
• Dessa feita, com a resolução desta espécie de contrato, as partes devem ser repostas ao estado anterior, com a compensação dos gastos do vendedor com a administração e propaganda, sendo inadmissível o parcelamento quando da devolução das quantias pagas ao comprador.
• Verifica-se, então, que o contrato está em desacordo com o entendimento jurisprudencial, na medida em que prevê a retenção de percentual exagerado sobre tais valores, muito além do que seria razoável para o ressarcimento das despesas administrativas e de propaganda, tendo como propósito gerar o enriquecimento ilícito do vendedor, desviando-se de sua função de restabelecer as partes ao estado em que se encontravam anteriormente e colocando o fornecedor em posição de vantagem acentuada.
• Resta claro, portanto, o desequilíbrio contratual, pois o bem retornará à disponibilidade patrimonial da vendedora, a qual voltará a exercer plenamente seus direitos sobre ele, podendo, inclusive, aliená-lo novamente, não sendo justificável a retenção na forma prevista.
• A cláusula penal, cujo propósito é, frise-se, ressarcir as despesas administrativas e com propaganda do fornecedor, deve, então, ser redimensionada para assegurar o equilíbrio entre as partes, mostrando-se adequada a tal finalidade, a retenção no percentual de 10% sobre as quantias pagas pelo consumidor, visto que se mostra suficiente para indenizar o alienante que não deu causa à rescisão, sem lhe ocasionar enriquecimento ilícito ou mesmo prejuízo desarrazoado ao consumidor.
• As recentes decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo, bem como do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, têm admitido que a cláusula penal deve ser fixada entre 10% e 25%, dependendo das circunstâncias específicas de cada caso.
• De qualquer modo, inexiste nos autos qualquer indício de má-fé por parte do consumidor, circunstância que poderia, dependendo de análise específica de cada caso em concreto, justificar o arbitramento da penalidade em patamar superior aos 10%, sempre limitada ao teto de 25%, e 10% da quantia paga pelos autores revela-se suficiente ao ressarcimento das despesas eventualmente suportadas pela ré.
• No mais, embora a rescisão contratual tenha sido intentada após a emissão do habite-se, presume-se nos autos que os autores não obtiveram a posse do imóvel, não havendo de se falar, portanto, em indenização por tempo de ocupação do bem, depreciação imobiliária ou despesas relativas ao imóvel.
• A respeito desse assunto, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso Repetitivo no REsp nº 1.345.331 que "o que define a responsabilidade pelo pagamento das obrigações condominiais não é o registro do compromisso de venda e compra, mas a relação jurídica material com o imóvel, representada pela imissão na posse pelo promissário comprador e pela ciência inequívoca do Condomínio acerca da transação".
• Diante de todo o exposto, JULGO PROCEDENTE a Ação de Rescisão Contratual ajuizada em face de FGB COMERCIAL E INCORPORADORA DE IMÓVEIS LTDA. para declarar rescindido o pacto havido entre as partes, condenando a ré à devolução da importância equivalente a 90% (noventa por cento) dos valores que lhe foram pagos, em parcela única, corrigidos monetariamente pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça desde o desembolso, acrescidos de juros moratórios mensais de 1% a partir do trânsito em julgado, ambos até o efetivo pagamento.”

Processo nº 1003216-13.2017.8.26.0565

Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo e Mercadante Advocacia (especialista em Direito Imobiliário e Rescisão de Contratos de Promessa de Venda e Compra de imóvel na planta)

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* O texto apresentado tem caráter meramente didático, informativo e ilustrativo, não representando consultoria ou parecer de qualquer espécie ou natureza do escritório Mercadante Advocacia. O tema comentado é público e os atos processuais praticados foram publicados na imprensa oficial.