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Aspectos polêmicos da Lei de previdência complementar dos servidores públicos federais

Aspectos polêmicos da Lei de previdência complementar dos servidores públicos federais

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A Lei nº 12.618/12, que disciplinou o regime de previdência complementar no âmbito federal, não conseguiu prever a quantidade de complicações que adviriam do novo regime e sua falta de clareza gerou diversos pontos polêmicos.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Aspectos gerais da previdência complementar dos servidores públicos; 1.1 Disciplina constitucional; 1.2. Disciplina legal no âmbito federal; 1.2.1 Entidades fechadas: autorização e natureza jurídica; 1.2.2 Abrangência subjetiva e vigência; 2 Exigência de lei complementar, vício de decoro parlamentar e inconstitucionalidade por arrastamento; 3 Sujeição dos magistrados; 4 Sujeição dos membros e servidores do Ministério Público da União; 5 Sujeição dos ex-servidores de outros entes da federação; 6 Natureza jurídica dos fundos de previdência complementar; 7 Considerações Finais; Referências.

RESUMO: O presente estudo analisa a nova previdência complementar dos servidores públicos federais criada por meio da Lei nº 12.618/12. Este trabalho tem como primeiro objetivo analisar as normas da Constituição Federal e da Lei nº 12.618/12 que tratam sobre o regime público de previdência complementar. São estudados os fundos de previdência complementar, o início de funcionamento do novo sistema e os agentes públicos a ele sujeitos. Por fim, o artigo discute os pontos polêmicos desse novo regime sem ter a pretensão de oferecer respostas prontas e acabadas. A resposta para muitos dos questionamentos só virá após a manifestação final da Administração Pública e do Supremo Tribunal Federal.

PALAVRAS-CHAVE: Lei nº 12.618/12. Funpresp. Previdência complementar. Servidores públicos federais. Questões polêmicas.


INTRODUÇÃO

O gasto com a Previdência Social é um dos principais problemas dos governos no Século XXI. O achatamento da base da pirâmide etária e, consequentemente, a diminuição da população economicamente ativa faz com que o montante de contribuições vertidas ao sistema de seguridade social diminua; ao passo que o alargamento do topo da pirâmide gerado pelo aumento da expectativa de vida da população aumenta os gastos previdenciários. Diante desse quadro, os governos buscam soluções para reduzir os gastos com a seguridade social.

Conforme dados do Ministério da Previdência Social referentes ao ano de 2011, no Brasil, o déficit no Sistema de Previdência Social foi de 90 bilhões de reais anuais. Nesse contexto, os Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS), com apenas 960 mil assistidos, foram responsáveis por um déficit de 54,5 bilhões de reais anuais; por sua vez, o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), contando com 25,2 milhões de assistidos, gerou um déficit de 35,5 bilhões de reais. Diante desse rombo, em especial na previdência dos servidores públicos, foi criado, a partir da Lei nº 12.618/2012, o regime de previdência complementar dos servidores públicos federais[1].

A instituição do regime de previdência complementar para os servidores públicos federais representou mais uma perda de direitos no âmbito do Regime Próprio de Previdência Social (RGPS). O regime criado pela Lei nº 12.618/12 se mostra como uma solução de longo prazo para o déficit nas contas do RPPS. Em um primeiro momento haverá uma diminuição dos recolhimentos para o RPPS, porém, com o passar dos anos, a União passará a economizar com seus gastos previdenciários.

A Lei nº 12.618/2012 criou um sistema misto para os servidores públicos que ingressaram após a sua instituição e funcionamento, o qual é composto por um sistema de benefício definido até o teto de contribuição do RGPS e por um sistema de contribuição definida do que superar esse teto. Como era de esperar, a lei gerou muito descontentamento dos servidores públicos federais, os quais enxergam com desconfiança as novas regras previdenciárias; além do que muitos dos dispositivos da nova lei não são claros, criando pontos polêmicos. Sendo assim, diversas ações diretas de inconstitucionalidade foram ajuizadas com o objetivo de impugnar a referida lei, restando pendente uma resposta do Supremo Tribunal Federal sobre a sua constitucionalidade.

O presente artigo tem o objetivo de expor de forma geral o novo regime de previdência social, bem como analisar alguns dos pontos polêmicos da nova lei. Nesse diapasão, em um primeiro momento, serão estudados os aspectos gerais da previdência dos servidores públicos e, em um segundo momento, serão introduzidos os temas polêmicos gerados pelas novas regras.

Por fim, ressalte-se a dificuldade de enfrentar um tema novo, como a análise da Lei nº 12.618/12. A ausência de jurisprudência e de doutrina sobre o novo normativo torna dificultosa a tarefa de analisar as novas regras, sendo natural chegar, nessa primeira análise, a conclusões precipitadas sobre o tema. Portanto, este estudo busca dar uma contribuição para resolver os diversos questionamentos que surgiram com a nova lei sem a pretensão de oferecer respostas prontas e acabadas.


1 ASPECTOS GERAIS DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR DOS SERVIDORES PÚBLICOS

1.1 DISCIPLINA CONSTITUCIONAL

A Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, e a Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, ao introduzirem modificações no art. 40 da Constituição Federal, construíram a base constitucional necessária para a criação do regime de previdência complementar dos servidores públicos.

A Emenda Constitucional nº 20/98, ao inserir os parágrafos 12, 14, 15 e 16 no art. 40 da Constituição Federal, tornou possível a criação da previdência complementar pública. Inicialmente, o parágrafo 12 permitiu a aplicação supletiva das regras do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), demonstrando a intenção de aproximar o regime de previdência pública do regime de previdência privada.

Por sua vez, o parágrafo 14 autorizou a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios a limitarem o valor das aposentadorias e pensões do RPPS ao teto de benefícios do RGPS, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus servidores. Portanto, os benefícios de aposentadoria e pensão por morte concedidos pelo RPPS, conforme o novo regime previdenciário, serão limitados ao teto do RGPS, que atualmente corresponde a R$ 4.159,00 (quatro mil cento e cinquenta e nove reais), segundo Portaria interministerial MPS/MF nº 15, DE 10 de janeiro de 2013, publicada no Diário Oficial da União em 11/01/2013. Ressalte-se, ainda, que, no novo regime previdenciário, as contribuições sociais também foram limitadas ao teto do salário de contribuição do RGPS. Assim, a contribuição previdenciária incidirá até esse valor.

Em contrapartida à limitação supracitada, deverá o respectivo ente criar uma previdência complementar, com o objetivo de complementar as aposentadorias e pensões de seus servidores. O referido regime já foi implementado pela União, a partir da Lei nº 12.618/12; pelo Estado de São Paulo, a partir da Lei Estadual nº 14.653, de 22 de dezembro de 2011 e pelo Estado do Rio de Janeiro, a partir da Lei Estadual nº 6.243, de 21 de maio de 2012.

O parágrafo 15, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, previa que a instituição do regime de previdência complementar dependeria de uma lei complementar, cujo conteúdo deveria estabelecer as normas gerais da previdência complementar pública. No entanto, essa previsão foi alterada pela Emenda Constitucional nº 41/03, que modificou a redação do parágrafo 15, prevendo que o regime complementar poderia ser criado por lei ordinária de iniciativa do Poder Executivo, e não mais por meio de lei complementar.

Ademais, foi estabelecido pela Emenda Constitucional nº 41/03 que a lei de instituição da previdência complementar pública observaria as disposições do art. 202 e parágrafos da Constituição Federal. Com essa disposição, as normas gerais da previdência complementar privada passaram a reger também a previdência complementar pública. Dessa sorte, as normas infraconstitucionais que disciplinam a previdência complementar privada são aplicáveis ao regime complementar público, passando, então, a Lei Complementar nº 108 e a Lei Complementar nº 109, ambas de 29 de maio de 2001, a serem as normas gerais da previdência complementar pública e privada[2].

Diante da instituição do novo regime, foi necessário criar uma regra de transição, estabelecendo quais seriam os servidores sujeitos ao novo sistema. Sobre esse tema convém citar pesquisa realizada em 13 países pelo Ministério da Previdência Social.[3]

Essa pesquisa constatou os mais variados quadros em diversos países que instituíram a previdência complementar pública. Em alguns deles, a mudança foi voluntária para todos os trabalhadores, incluindo os novos integrantes, que puderam optar por ficar no esquema antigo ou migrar para a previdência complementar. Em outros, a mudança foi obrigatória para todos, ficando os direitos sobre o antigo regime congelados e todos os novos direitos, de todos os trabalhadores, passaram para a previdência complementar. Por fim, como ponto de equilíbrio, foi mais comum oferecer uma escolha entre o esquema novo e o antigo aos atuais servidores, enquanto os novos trabalhadores foram forçados a optar pelo novo esquema.

A Emenda Constitucional nº 20/98 não destoou da regra, estabelecendo o direito de opção dos atuais servidores, verbis:

§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.

Portanto, de acordo com a disposição constitucional, apenas os servidores públicos que ingressarem no serviço público após o ato de instituição do regime de previdência complementar estarão obrigados a se submeter às novas regras previdenciárias, quais sejam, a limitação dos benefícios de aposentadoria e pensão do RPPS ao teto do RGPS, bem ainda a possibilidade de adesão à previdência complementar pública.

Conforme Frederico Augusto Di Trindade Amado[4], o ingresso para fins do direito de opção ocorre com a posse do novo servidor público. Se a posse ocorrer até o dia da instituição do correspondente regime de previdência complementar, o servidor não estará sujeito às novas regras; se ocorrer em data posterior, o servidor estará sujeito às novas regras, podendo ou não aderir à previdência complementar, visto que a adesão facultativa é inerente a essa espécie de regime.

A Emenda Constitucional nº 41/03, além do que já foi citado, ao alterar o § 15 do art. 40 da Constituição Federal, constitucionalizou a determinação de que o regime público de previdência complementar ofereça somente planos de previdência na modalidade de “contribuição definida”; bem ainda determinou que os planos sejam operados por “entidades fechadas de previdência complementar de natureza pública”[5].

No âmbito federal, essas entidades receberam o nome de Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe), para os servidores públicos titulares de cargo efetivo do Poder Executivo; de Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Legislativo (Funpresp-Leg), para os servidores públicos titulares de cargo efetivo do Poder Legislativo e do Tribunal de Contas da União e para os membros deste Tribunal; e de Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (Funpresp-Jud), para os servidores públicos titulares de cargo efetivo e para os membros do Poder Judiciário.

1.2. DISCIPLINA LEGAL NO ÂMBITO FEDERAL

Neste momento teceremos alguns comentários sobre alguns pontos relevantes da Lei nº 12.618/12, com o fim de disponibilizar o substrato teórico básico para a discussão de algumas questões polêmicas do novo normativo.

1.2.1 Entidades fechadas: autorização e natureza jurídica

Como já analisado, o art. 40, § 15, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 41/03 prevê que o regime público de previdência complementar será instituído por lei de iniciativa do Poder Executivo.

Essa competência legislativa foi exercida pela União ao criar a Lei nº 12.618/12. No entanto, essa lei não implicou na criação automática das entidades de previdência complementar, as quais deveriam ser criadas, conforme o art. 4º da Lei nº 12.618/12, a) por ato do presidente da república, para a Funpresp-exe; b) por meio de ato conjunto dos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, para a Funpresp-Leg; c) por ato do Presidente do Supremo Tribunal Federal, para a Funpresp-Jud.

A Funpresp-Jud foi criada pela Resolução nº 496, de 26 de outubro de 2012 elaborada pela Presidência do Supremo Tribunal Federal. Por sua vez, a Funpresp-Exe foi criada pelo Decreto nº 7.808, de 20 de setembro de 2012. O referido decreto possibilitou a adesão do Poder Legislativo Federal à Funpresp-Exe, o que foi concretizado pelo Ato da Mesa nº 74, de 31 de janeiro de 2013, a partir do qual as Mesas Diretoras da Câmara dos Deputados e do Senado Federal optaram por firmar convênio com a Funpresp-Exe.

O art. 4º, § 2º da Lei nº 12.618/12 autoriza a criação de entidade única que contemple os servidores de dois ou dos três poderes, por meio de ato conjunto das autoridades competentes para a criação das entidades. Como visto acima, o Poder Legislativo Federal aderiu à Funpresp-Exe, se tornando esta a única entidade de previdência complementar para o Legislativo e Executivo Federais.

Interessante notar que a nova lei simplesmente não indica a entidade que abrangeria os servidores e membros do Ministério Público da União. Esse lapso pode dar origem a discussões a respeito da possibilidade de adesão por parte dos servidores do Ministério Público da União às entidades de previdência complementar em funcionamento.

De acordo com André Studart Leitão; Eduardo Rocha Dias e José Leandro Monteiro de Macêdo[6], como a administração pública se encontra vinculada ao princípio da legalidade (art. 37, caput, CF), o aumento da extensão de cobertura de uma das entidades de previdência complementar (Funpresp-Exe; Funpresp-Leg e Funpresp-Jud) de forma a abranger os servidores e membros do Ministério Público, sem dúvida, deveria estar prevista na Lei nº 12.618/12, a exemplo do que ocorreu com os servidores do Tribunal de Contas da União, os quais estão vinculados à Funpresp-Leg.

Outro ponto que merece destaque é a natureza jurídica das entidades fechadas de previdência complementar. Conforme o § 15, do art. 40 da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 41/03, as referidas entidades devem possuir natureza pública.

Nesse ponto, Gilberto Guerzoni Filho[7] critica a natureza pública das entidades fechadas de previdência complementar, porque essa determinação constitucional vai na contramão de toda a doutrina e legislação que trata da previdência complementar. De acordo com o consultor legislativo do Senado Federal, a natureza pública ameaça a instituição da previdência complementar dos servidores públicos, pois a torna suscetível de se tornar instrumento de política econômica dos Tesouros Públicos, o que é muito grave para os associados, quando se estabelece que essas entidades somente oferecer-lhes-ão planos na modalidade de contribuição definida.

De outro lado, Fábio Zambitte Ibrahim[8] entende que a previsão de natureza pública para as entidades de previdência complementar dos servidores públicos foi inspirada em uma preocupação com maior risco de insolvência, tornando o Estado uma espécie de ressegurador do modelo, especialmente pela cultura nacional de que empresas e entidades públicas não quebram.

Dando concretude à disposição constitucional, o art. 4º, § 1º da Lei nº 12.618/12 dispõe que cada uma das entidades de previdência complementar será estruturada na forma de fundação, de natureza pública, com personalidade de direito privado. Essa disposição da Lei nº 12.618/12 foi impugnada por três ações diretas de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, quais sejam, ADI nº 4946/DF; ADI nº 4893/DF e ADI nº 4863/DF, todas ainda pendentes de julgamento. A polêmica sobre a constitucionalidade da referida disposição da lei será abordada em tópico próprio.

1.2.2 Abrangência Subjetiva e Vigência

O caput do art. 1º da Lei nº 12.618/12 define os sujeitos que estão abrangidos pela previdência complementar pública, verbis:

Art. 1º É instituído, nos termos desta Lei, o regime de previdência complementar a que se referem os §§ 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal para os servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União.

A nova lei institui um plano de previdência complementar fechado, assim, apenas os membros indicados em seu estatuto poderão aderir a ele. Conforme o artigo supracitado, apenas os servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União estarão autorizados a ingressar no plano de previdência.

Portanto, os servidores sem vínculo definitivo com a União ou sua administração autárquica ou fundacional, como os ocupantes exclusivamente de cargos em comissão ou os servidores temporários, não estão autorizados a aderir ao novo regime.

O art. 2º da Lei nº 12.618/12 traz as nomenclaturas aplicáveis aos sujeitos envolvidos no novo regime de previdência pública. A União e suas autarquias e fundações são denominadas de “patrocinadores”; o servidor público ou membro do Poder Judiciário, do Tribunal de Contas da União ou do Ministério Público da União são denominados de “participantes”; por fim, o beneficiário em gozo de benefício de prestação continuada decorrente do novo regime é denominado de “assistido”.

De outro lado, o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 12.618/12 traz a regra de transição entre as antigas e as novas regras previdenciárias:

(...) Parágrafo único.  Os servidores e os membros referidos no caput deste artigo que tenham ingressado no serviço público até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar poderão, mediante prévia e expressa opção, aderir ao regime de que trata este artigo, observado o disposto no art. 3º desta Lei.

Inicialmente, convém esclarecer qual é o marco que determina o início de vigência, para fins de opção entre o novo e o antigo regime. Para fixação do marco deve-se realizar uma interpretação conjunta dos arts. 30 e 33 da referida lei:

Art. 30.  Para os fins do exercício do direito de opção de que trata o parágrafo único do art. 1o, considera-se instituído o regime de previdência complementar de que trata esta Lei a partir da data da publicação pelo órgão fiscalizador da autorização de aplicação dos regulamentos dos planos de benefícios de qualquer das entidades de que trata o art. desta Lei.

Art. 33.  Esta Lei entra em vigor:

I - quanto ao disposto no Capítulo I, na data em que forem criadas quaisquer das entidades de que trata o art. 4º, observado o disposto no art. 31; e

II - quanto aos demais dispositivos, na data de sua publicação. (grifo nosso)

O art. 33 determina vigência diferenciada para as normas da Lei nº 12.618/12. Quanto ao Capítulo I, a lei entraria em vigor a partir da criação de quaisquer das entidades de previdência complementar. Para as normas dos demais capítulos, a vigência foi imediata à publicação da lei.

No entanto, embora previsto no Capítulo I, a norma do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 12.618/12 apresenta vigência diferenciada, a qual foi estabelecida pelo art. 30 da referida lei. Assim, para fins de direito de opção de ingressar ou não no regime de previdência complementar, deve prevalecer a data de publicação pelo órgão fiscalizador da autorização de aplicação dos regulamentos dos planos de benefícios das entidades de previdência complementar.

O órgão de fiscalização responsável por autorizar a aplicação dos regulamentos dos planos de benefícios dos fundos de previdência complementar é a Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC). A autorização para o Funpresp-Exe foi a primeira a ocorrer, ressaltando-se que o fundo de previdência complementar do Poder Executivo Federal passou a englobar também os servidores do Poder Legislativo Federal. Essa autorização ocorreu a partir da Portaria PREVIC nº 44, de 31 de janeiro de 2013, publicada no Diário Oficial da União, Seção 1, no dia 4 de fevereiro de 2013, página 50.

Entretanto, a autorização para a aplicação dos regulamentos dos planos de benefícios do Funpresp-Jud ainda não foi publicada, não podendo o fundo de previdência complementar do Poder Judiciário entrar em funcionamento sem essa autorização específica. O que leva à conclusão de que o Funpresp-Jud ainda não está em vigor.

André Studart Leitão; Eduardo Rocha Dias e José Leandro Monteiro de Macêdo ensinam que a publicação da autorização de aplicação dos regulamentos dos planos de benefícios da primeira entidade de previdência complementar implica na submissão imediata dos servidores de todos os demais poderes ao regime de previdência complementar. Citam o seguinte exemplo para ilustrar:

Assim, uma vez publicada a autorização de aplicação dos regulamentos dos planos de benefícios da Funpresp-Leg, por exemplo, considera-se instituído o regime de previdência complementar para os servidores dos três Poderes, e não somente do Poder Legislativo.[9]

A conclusão dos referidos autores encontra amparo na possibilidade que a Lei nº 12.618/2013 estabelece de um servidor ingressar em uma Funpresp de outro Poder, na inércia dos demais. Todavia, ressalta-se que o art. 31, § 2º da Lei nº 12.618/2013 prevê essa possibilidade uma vez ultrapassado o prazo de 180 dias para a criação dos Fundos e de 240 dias para o início de seu funcionamento:

Art. 26.  A Funpresp-Exe, a Funpresp-Leg e a Funpresp-Jud deverão entrar em funcionamento em até 240 (duzentos e quarenta) dias após a publicação da autorização de funcionamento concedida pelo órgão fiscalizador das entidades fechadas de previdência complementar.

Art. 31.  A Funpresp-Exe, a Funpresp-Leg e a Funpresp-Jud deverão ser criadas pela União no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da publicação desta Lei, e iniciar o seu funcionamento nos termos do art. 26.

(...)

§ 2o Ultrapassados os prazos de que trata o caput sem o início do funcionamento de alguma das entidades referidas no art. 4º, os servidores e membros do respectivo Poder poderão aderir ao plano de benefícios da entidade que primeiro entrou em funcionamento até a regularização da situação.

O regime público de previdência complementar, no âmbito de cada poder, somente será considerado vigente e apto a produzir efeitos após a aprovação dos respectivos regulamentos dos planos de benefícios (art. 30 da Lei nº 12.618/12). Dessa forma, o Funpresp-Jud não pode entrar em funcionamento sem essa autorização.

Por outro lado, a possibilidade de os servidores do Poder Judiciário aderirem ao fundo de previdência complementar do Poder Executivo (Funpresp-Exe) somente passa a ocorrer após o término do prazo de 180 dias para criação e autorização de funcionamento, bem como do prazo de 240 dias para início do funcionamento, na forma do que dispõe o art. 31, § 2º da Lei nº 12.618/12.

Esse complexo conjunto de datas iniciais gerou, na prática, uma situação inusitada. No dia 04 de fevereiro de 2013, entrou em funcionamento concretamente o Funpresp-Exe, entretanto, o Funpresp-Jud ainda não entrou em funcionamento, nem decorreu o prazo exigido para que os servidores do Poder Judiciário ingressassem no Funpresp-Exe.

Nesse quadro, o servidor do Poder Judiciário não pode ter sua contribuição limitada ao teto do RGPS sem a possibilidade concreta de aderir a um plano de previdência complementar, sob pena de violação ao art. 40, § 16º, da Constituição Federal, verbis:

§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) (grifo nosso).

Ademais, a possibilidade de um servidor de um Poder diverso ingressar no fundo de Previdência Complementar de outro Poder é de constitucionalidade duvidosa, diante de possível ofensa ao Princípio da Separação de Poderes. A situação de um servidor de ente diverso ingressar em uma Funpresp de outro Poder apenas pode ser admitida se houver um acordo entre esses poderes.

Nesse sentido, Frederico Amado[10] ressalta que é possível a criação de duas ou mesmo de apenas uma entidade de previdência, se houver consenso entre o Presidente da República, os Presidentes da Câmara e do Senado Federal e o Presidente do Supremo Tribunal Federal. O art. 4º, § 2º, da Lei nº 12.618/12 dispõe expressamente sobre o tema:

§ 2º Por ato conjunto das autoridades competentes para a criação das fundações previstas nos incisos I a III, poderá ser criada fundação que contemple os servidores públicos de 2 (dois) ou dos 3 (três) Poderes.

Merece destaque que o servidor que ingressar no serviço público após a instituição da previdência complementar ou mesmo o servidor que houver ingressado antes da instituição e optar pelas novas regras, no prazo legal de 24 meses, não está obrigado a aderir ao fundo de previdência complementar, diante da faculdade ínsita à previdência complementar (art. 202 da Constituição Federal). Por fim, ressalte-se que o servidor que tenha remuneração inferior ao teto do RGPS também poderá aderir ao Funpresp, no entanto, nesse caso, não terá direito à complementação da União.


 

2 EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR, VÍCIO DE DECORO PARLAMENTAR E INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO

Encerrada as discussões sobre os aspectos gerais da previdência complementar dos servidores públicos, passemos a discorrer sobre o primeiro dos temas polêmicos da Lei nº 12.618/12, que exigirá uma resposta do Supremo Tribunal Federal.

Três ações diretas de inconstitucionalidade discutem sobre a exigência ou não de lei complementar para fins de criação do regime público de previdência complementar (ADI nº 4946/DF; ADI nº 4893/DF e ADI nº 4863/DF).

Os autores dessas ações sustentam que a Lei nº 12.618/12 é formalmente inconstitucional, porque a Constituição Federal exigiria lei complementar para instituição de novo regime de previdência complementar. Defendem que, a despeito da alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 41/2003 no art. 40, § 15 da Carta Maior, a exigência de lei complementar para tratar sobre o tema continuaria presente, pela remissão ao art. 202 da Constituição Federal, o qual determina que o regime de previdência privada será regulado por lei complementar, verbis:

Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

A tese é interessante, mas é inviável realizar tal interpretação do texto constitucional. Se o Poder Constituinte Derivado Reformador, por meio de emenda constitucional, alterou o texto do § 15º do art. 40 da Constituição Federal, retirando a exigência de lei complementar para criar a previdência complementar pública, evidente a sua intenção de que tal criação deveria se dar por meio de lei ordinária. Abaixo o texto anterior e posterior à reforma:

§ 15 - Observado o disposto no art. 202, lei complementar disporá sobre as normas gerais para a instituição de regime de previdência complementar pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, para atender aos seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

A redação atual do § 15 do artigo 40 da Constituição Federal evidencia que o Poder Constituinte Derivado Reformador somente estabeleceu a necessidade de edição de lei de iniciativa do Poder Executivo para disciplinar a matéria, sem exigir qualquer qualificação adicional. Nessas hipóteses, afirma Gilmar Ferreira Mendes que, onde "o constituinte não cobrou a regulação de matéria por meio de lei complementar, há assunto para lei ordinária".[11]

Idêntico é o entendimento acolhido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conforme se depreende do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 789, na qual se decidiu que "só cabe lei complementar, no sistema de direito positivo brasileiro, quando formalmente reclamada a sua edição por norma constitucional explícita”.

Portanto, pela redação atual da Constituição Federal, basta a edição de lei ordinária para criar o regime público de previdência complementar em qualquer dos entes federativos.

No entanto, a exigência sobre a necessidade de Lei Complementar para tratar sobre o tema é ainda mais complexa. Como foi noticiado intensamente, o Supremo Tribunal Federal na Ação Penal nº 470 reconheceu a existência de um esquema de compra de votos no Congresso Nacional, denominado de “mensalão”. Pelo que foi decidido, parlamentares recebiam dinheiro para votar com o governo ou em certo sentido.

Essa situação fez com que alguns autores questionassem a constitucionalidade das normas produzidas pelo Congresso Nacional a partir da vontade viciada dos parlamentares que, ao invés de exercerem legitimamente seus mandatos como representantes do povo, votavam de acordo com os interesses daqueles que lhe ofereciam vantagens pecuniárias.

Segundo Pedro Lenza[12], uma vez comprovada a existência de compra de votos, haveria mácula no processo legislativo de formação das normas produzidas pelo Congresso Nacional, a ensejar o reconhecimento de sua inconstitucionalidade. Para ele, trata-se de vício de decoro parlamentar, nos termos do que disposto no art. 55, § 1º, da Carta Magna: “É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas.”.

Com base nessa tese, foram ajuizadas diversas ações diretas de inconstitucionalidade em face da Emenda Constitucional nº 41/03, a qual efetivou uma parcela do que foi chamada a “Reforma da Previdência”. As referidas ações são a ADI nº 4889; ADI nº 4888; ADI nº 4887 e a ADI nº 4885.

Alegam, em resumo, os requerentes dessas ações que, com o julgamento da Ação Penal nº 470, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência da compra de votos e, consequentemente, a vontade viciada dos parlamentares. Para os requerentes, houve inconstitucionalidade formal, em razão de vício de decoro parlamentar (art. 55, §1º, da CF) que redundou em violação ao devido processo legislativo, bem ainda inconstitucionalidade material decorrente da violação ao princípio da moralidade (art. 37, caput, da CF) e ao princípio democrático (art. 1º, parágrafo único, da CF).

Caso o Supremo Tribunal Federal defina pela inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 41/03, a Lei nº 12.618/12 será alcançada pela figura da inconstitucionalidade por arrastamento. Isso porque a referida emenda constitucional tornou possível a criação do regime de previdência complementar por meio de lei ordinária de iniciativa do executivo.

Portanto, com a declaração de inconstitucionalidade da EC nº 41/03 a Lei nº 12.618/12 perderá seu fundamento de validade e, inevitavelmente, deverá ser considerada formalmente inconstitucional, tendo em vista que a redação original do § 15º do art. 40, da CF, exigia lei complementar e não determinava a iniciativa do Executivo para tratar do tema de forma geral.


3 SUJEIÇÃO DOS MAGISTRADOS

Por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4885, a Associação dos Magistrados Brasileiros defende a inconstitucionalidade formal da Lei nº 12.618/12 por violação ao art. 93, VI, da CF, verbis:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(...)

VI - a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes observarão o disposto no art. 40; (grifo nosso)

Com base nesse dispositivo constitucional, sustentam os requerentes da referida ADI que somente por meio de lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal poderia ser disciplinado o regime de previdência da magistratura. Ressaltam que a referência ao art. 40 da CF não eliminaria as exigências dispostas no caput do art. 93 da CF.

A tese é interessante e ainda será debatida pelo Supremo Tribunal Federal, que definirá se a Lei nº 12.618/12 pode ser aplicada aos membros do Poder Judiciário. A princípio, parece que a Constituição Federal buscou diferenciar o regime previdenciário dos magistrados que obedeceria apenas aos princípios gerais definidos no art. 40 da Constituição Federal. Dessa forma, normas específicas sobre as aposentadorias e pensões dos membros do Poder Judiciário exigiriam a elaboração de lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal.


4 SUJEIÇÃO DOS MEMBROS E SERVIDORES DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO

Os membros e servidores do Ministério Público da União foram elencados no art. 1º da Lei nº 12.618/12 como sujeitos ao regime público de previdência complementar. Entretanto, a Lei nº 12.618/12, no seu art. 4º, foi omissa ao dispor sobre o fundo de previdência complementar ao qual os servidores e membros do Ministério Público da União estariam sujeitos. Sobre essa lacuna legal, dispõe Walter Oda[13]:

Existe uma lacuna flagrante no texto da Lei 12.618/12, que merece comentários específicos. O caput do art. 1º e diversos outros dispositivos não deixam dúvida de que o regime de previdência complementar aplicasse aos membros e servidores do Ministério Público da União. Porém, o art. 4º, que cuida de dividir os participantes entre as três fundações que operarão os planos de benefícios desse regime, foi totalmente omisso no tocante à seguinte definição: a qual das três fundações os membros e servidores do Ministério Público da União estarão vinculados? FUNPRESP-Exe, FUNPRESP-Leg ou FUNPRESP-Jud? (grifo nosso)

A pergunta acima é altamente pertinente e sua resposta passa primeiramente por descobrir a qual dos Poderes da República o Ministério Público estaria mais estritamente ligado.

O Ministério Público da União (MPU), de acordo com o art. 128, I, da Constituição Federal, compreende o Ministério Público Federal, o Ministério Público do Trabalho, o Ministério Público Militar e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. De início, conclui-se que o Parquet não integra o Poder Legislativo, o que afasta de imediato a Funpresp-Leg, como entidade de previdência complementar. No entanto, permanece a dúvida em saber se os membros e servidores do MPU estariam sujeitos ao Funpresp-Exe ou ao Funpresp-Jud.

Historicamente, o Ministério Público da União está mais ligado ao Poder Executivo, porquanto, sob a égide da Constituição Federal de 1967, a Emenda Constitucional nº 1, de 1969, trouxe o Ministério Público dentro do Poder Executivo, na Seção seguinte a das forças armadas. Contudo, as funções institucionais e atribuições de seus membros, bem ainda suas garantias constitucionais aproximam o Parquet do Poder Judiciário[14].

Diante da proximidade institucional entre o Poder Judiciário e o MPU, Frederico Amado defende o seguinte:

Interessante notar que não há clareza sobre o enquadramento dos membros do Ministério Público da União, que expressamente não foram enquadrados em nenhuma das três fundações, mas que certamente ingressarão na Funpresp-Jud, em razão da equivalência institucional com os membros do Poder Judiciário.[15]

Concretizando a previsão do autor supracitado, manifestação provinda da assessoria jurídica do Ministério Público da União deixa transparecer que os membros e servidores do MPU estariam sujeitos à Funpresp-Jud, nos seguintes termos:

Por oportuno, deve ser considerado que foi publicada, em 15/02/2013, a aprovação do estatuto, bem como da constituição e funcionamento da Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário – Funpresp-Jud pela Portaria DAT/PREVIC nº 71, de 14/02/2013, estabelecendo o prazo até 14/08/2013 para início efetivo das suas atividades, data a partir da qual os novos membros e servidores estarão incluídos automaticamente nos limites do RGPS, com possibilidade de opção pela Funpresp-Exe, caso o RPC do Judiciário e do Legislativo ainda não tenham entrado em funcionamento.

Diante do exposto, conclui-se pela aplicabilidade imediata do RPC somente aos servidores do Poder Executivo Federal, ficando os demais membros e servidores aguardando a publicação da aprovação dos respectivos planos de benefício para o exercício do direito de opção previsto no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 12.618/2012[16].

Portanto, conforme decisão do próprio MPU, os membros e servidores do Parquet estarão sujeitos, a princípio, ao Funpresp-Jud, podendo, no entanto, se filiarem ao Funpresp-Exe, caso não seja respeitado o prazo estabelecido para início efetivo de funcionamento da Funpresp-Jud.


5 SUJEIÇÃO DOS EX-SERVIDORES DE OUTROS ENTES DA FEDERAÇÃO

A instituição da previdência complementar pública no âmbito federal foi possibilitada graças às alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, e pela Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003. Essas emendas foram elaboradas no âmbito da denominada reforma da previdência.

A Emenda Constitucional nº 20 de 15 de dezembro de 1998 incluiu o § 16º ao art. 40 da Constituição Federal, o qual possui a seguinte redação, verbis:

Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.

Conforme o referido dispositivo constitucional, o servidor público que ingressar (leia-se: tomar posse) até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar somente se sujeitará às novas regras se assim optar. Por sua vez, o servidor público que tomar posse depois da data de publicação do referido ato estará obrigado a se sujeitar às novas regras previdenciárias, quais sejam, limitação dos benefícios ao teto do RGPS e, como contrapartida, a possibilidade de aderir ao fundo de previdência complementar pública.

Conforme já explicitado, o marco temporal que determinará se o servidor público estará obrigado a se sujeitar às novas regras é a data da publicação da autorização da PREVIC para aplicação dos regulamentos dos planos de benefícios. Nos termos do art. 30 da Lei nº 12.618/12, somente após essa autorização será possível, efetivamente, os servidores públicos aderirem ao respectivo fundo de previdência complementar.

O art. 1º, parágrafo único, e o art. 3º, II, da Lei nº 12.618/12, dando aplicação ao § 16º do art. 40 da Constituição Federal, asseguram aos servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União que tomaram posse antes do início da vigência do regime de previdência complementar, e nele tenham permanecido sem perda do vínculo efetivo, o direito de optar entre aderir ou não às novas regras previdenciárias.

No entanto, a lei não previu expressamente o direito de opção aos servidores públicos titulares de cargo efetivo dos Estados, Distrito Federal e Municípios que ingressaram no serviço público antes da vigência da Lei nº 12.618/12 e, posteriormente, sem perda de vínculo, tomaram posse no serviço público federal.

Em relação aos servidores na situação exposta acima, a Lei nº 12.618/12 dispôs apenas, no seu art. 22, que teriam direito a um benefício especial, verbis:

Art. 22.  Aplica-se o benefício especial de que tratam os §§ 1º a 8º do art. 3º ao servidor público titular de cargo efetivo da União, inclusive ao membro do Poder Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de Contas da União, oriundo, sem quebra de continuidade, de cargo público estatutário de outro ente da federação que não tenha instituído o respectivo regime de previdência complementar e que ingresse em cargo público efetivo federal a partir da instituição do regime de previdência complementar de que trata esta Lei, considerando-se, para esse fim, o tempo de contribuição estadual, distrital ou municipal, assegurada a compensação financeira de que trata o § 9º do art. 201 da Constituição Federal.

O referido artigo não é claro. O ex-servidor de outros entes da federação será obrigado a ingressar no regime de previdência complementar e, por conseguinte, terá direito ao benefício especial ou, somente se optar pelo regime de previdência complementar, o servidor terá direito ao benefício especial?

Fábio Zambitte Ibrahim[17] entende que o art. 22 da Lei nº 12.618/12 carece de interpretação conforme à Constituição, no sentido de permitir ao servidor público oriundo de qualquer dos entes da federação o direito de opção do § 16º, da CF, somente sendo aplicado o benefício especial no caso de optar pelo regime de previdência complementar.

Fundamenta o referido autor que as regras transitórias, em todas as Emendas de reforma previdenciária (EC nº 20/98, EC nº 41/03, EC nº 47/05) são aplicadas aos que já possuíam cargo público lato senso nas datas estabelecidas. Em momento algum as reformas estipularam a necessidade de permanência no mesmo cargo, função, Poder ou ente federativo. Assim, não haveria razão para a mudança de cargo público trazer a perda do regime transitório o que, na verdade, somente serviria para estimular a inércia profissional dos que visam novas colocações no serviço público federal[18].

Ressalte-se, ademais, que tratar os servidores públicos oriundos de outros entes da federação de forma diferenciada viola o princípio da isonomia, pois diferencia servidores públicos em idênticas situações fáticas, apenas por serem oriundos de entes federativos diversos da União. Além do mais, viola o pacto federativo, por discriminar servidores públicos apenas em razão de sua origem, resguardando os direitos dos servidores públicos federais e ignorando o direito de opção dos servidores públicos distritais, estaduais e municipais.

Entende de forma diferente o procurador federal Frederico Amado, o qual expõe que a mudança de cargo público entre entidades políticas diversas não conserva o regime jurídico previdenciário anterior, mesmo que não haja solução de continuidade. Entretanto, o referido autor demonstra não estar certo de sua conclusão ao afirmar que, para o direito de opção, a Constituição Federal se refere genericamente ao ingresso no “serviço público”, não exigindo literalmente a entrada no serviço público da respectiva entidade federativa até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime complementar. Nesse sentido, conclui que a Administração Federal e o Supremo Tribunal Federal irão dar uma resposta definitiva sobre o tema, pois “é possível extrair mais de uma interpretação da plurissignificativa normatização constitucional”[19].

Por sua vez, o Parecer GM nº 13, expedido pela Advocacia Geral da União e aprovado pelo Presidente da República, com publicação no Diário Oficial da União, no dia 13 de dezembro de 2000, dá a entender que a mudança de cargos, sem perda de vínculo, resguarda os direitos previdenciários dos servidores de quaisquer dos entes federativos.

O referido parecer, da lavra do então Advogado Geral da União Gilmar Ferreira Mendes, foi aprovado pelo Presidente da República e publicado no Diário Oficial da União. Assim, conforme o art. 40, § 1º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 (Lei Orgânica da AGU), seu teor vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. Destacamos as seguintes passagens do parecer:

21. O constituinte utilizou a expressãoservidores públicose o termoservidores de maneira a abranger o pessoal de quaisquer segmentos da Federação, até porque os tempos de serviço são contados reciprocamente para efeito de aposentadoria (cfr. o § 3º e o § 9º do art. 40 da Carta, nas redações atribu ídas pelas Emendas Constitucionais ns. 3/93 e 20/98). É prescindível desenvolver esforços interpretativos com o intuito de demonstrar a juridicidade dessa assertiva, porquanto é de fácil percepção e deveras remansosa.

22. O Art. tem a finalidade de preservar direitos daqueles que, na data da promulgação da Emenda Constitucional n. 20, que integra, detinham a qualidade de servidores públicos, diferenciando-os no respeitante ao pessoal que venha a ingressar no serviço público depois de tal marco, o qual se submete à nova disciplina, de ordem constitucional, menos benéfica que a então vigente. (grifo nosso)

O Parecer GM nº 13/2000, ao interpretar o art. 3º da Emenda Constitucional nº 20, definiu que a expressão “servidores públicos” nele constante englobaria os servidores públicos lato sensu, ou seja, abrangeria os servidores públicos de todos os entes da federação. Tal artigo traz uma regra de transição e, segundo o entendimento da Advocacia Geral da União, resguardaria qualquer servidor público que detivesse essa qualidade antes da data de publicação da referida emenda constitucional.

Dessa forma, é natural que o termo “serviço público” constante no § 16º do art. 40 da Constituição Federal, que foi incluído pela mesma Emenda Constitucional nº 20, também seja interpretado de forma ampla. Dessa forma, o servidor público de qualquer ente da federação que tenha tomado posse antes do início do funcionamento da previdência complementar, ao ingressar em cargo público federal depois do início de funcionamento do FUNPRESP, deve ter o direito de optar ou não pelas novas regras previdenciárias dispostas na Lei nº 12.618/12.

Porém, para ser resguardado o regime previdenciário pretérito, não pode haver interrupção na prestação do serviço público. Não ocorrerá interrupção, nos termos do referido parecer, se a vacância no cargo estadual for decorrente da investidura no cargo federal, ou ainda se a posse e a exoneração vigorarem a partir de uma mesma data:

23. A posse e a exoneração, atinentes a cargos considerados como insuscetíveis de acumulação, que envolvem a mesma ou diferentes unidades federativas, ainda que ulteriores à Emenda, não elidem a então condição de servidor público, desde que a vacância seja conseqüente da nova investidura, como ponderado no item 10 e seguintes deste expediente, ou, se assim não ocorrer, os efeitos de ambas vigorem a partir de uma mesma data.

Por fim, o referido parecer ressalta que as regras de transição da Emenda Constitucional nº 20 são compatíveis com a evolução funcional que acarreta a mudança de cargo, desde que mantida a qualidade de servidor público. Ademais, o parecer deixa bem claro que Envolveria verdadeiro paradoxo o Texto Constitucional assegurar, de modo amplo, direitos dos servidores e impedir-lhes o progresso profissional de que não provém prejuízo para a prestação de serviços e os liames funcionais criados com o Estado.”

Seguindo essa tendência de resguardar, nas reformas previdenciárias, o direito de opção dos servidores de quaisquer dos entes federativos, destacamos ainda o art. 70 da Orientação Normativa MPS/SPS nº 2/2009, de 31 de março de 2009, bem ainda o art. 16 da Orientação Normativa MPOG/SRH nº 8/2010, de 05 de novembro de 2010:

Art. 70. Na fixação da data de ingresso no serviço público, para fins de verificação do direito de opção pelas regras de que tratam os arts. 68 e 69, quando o servidor tiver ocupado, sem interrupção, sucessivos cargos na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, em qualquer dos entes federativos, será considerada a data da investidura mais remota dentre as ininterruptas. (Nova redação dada pela ON MPS/SPS nº 3, de 04/05/2009)

Art. 16. Na fixação da data de ingresso no serviço público, para fins de verificação do direito de opção pelas regras de que tratam os arts. 6º, 7º e 8º, quando o servidor tiver ocupado, sem interrupção, sucessivos cargos na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, em qualquer dos entes federativos, será considerada a data da investidura mais remota entre as ininterruptas.

Por tudo que foi exposto, não parece coerente penalizar o servidor público de outro ente federativo que, após contribuir anos pelo regime pretérito, consegue galgar um cargo público federal. Agir dessa forma constituiu um desestímulo à progressão funcional, violação ao princípio da isonomia, ao pacto federativo, bem ainda uma violação a todo o espírito das regras de transição firmadas pelas emendas constitucionais de reforma previdenciária.


6 NATUREZA JURÍDICA DOS FUNDOS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

A Emenda Constitucional nº 41/03 alterou o § 15º do art. 40 da Constituição Federal, o qual passou a dispor que o regime público de previdência complementar seria administrado por entidades de natureza pública. Em cumprimento a esse dispositivo constitucional, a Lei nº 12.618/12 estabeleceu que a Funpresp-Exe, a Funpresp-Jud e a Funpresp-Leg assumiriam a forma de fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado.

Dirley da Cunha Júnior[20] explica que, para a doutrina majoritária, as fundações públicas podem possuir personalidade jurídica de direito público ou de direito privado. Quando assumir a personalidade jurídica de direito público, a fundação se assemelharia a uma autarquia, sendo também conhecida como autarquia fundacional. De outra sorte, quando ostentar personalidade jurídica de direito privado, aproxima-se da forma de uma empresa pública ou de uma sociedade de economia mista.

Assim, a fundação pública de direito privado é entidade integrante da administração pública indireta, sendo regida predominantemente pelas regras de direito privado, porém com algumas sujeições inerentes ao direito público, como a exigência de realizar licitações e concursos públicos.

As Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4946; 4893 e 4863 entendem que o art. 4º, § 1º da Lei nº 12.618/12, ao prever forma de fundação pública de direito privado para as entidades de previdência complementar, violaria o art. 40, § 15º da Constituição Federal, o qual exigiria necessariamente uma entidade com personalidade de direito público.

Entretanto, as referidas entidades não poderiam tomar a forma autárquica, visto que as autarquias apenas podem realizar atividades típicas de Administração Pública, não podendo administrar e executar planos de benefícios de caráter previdenciário nos termos das Leis Complementares nº 108 e 109.

Portanto, a única forma que a Lei nº 12.618/12 encontrou de cumprir a Carta Maior foi dispor que as entidades de previdência complementar seriam fundações públicas, as quais são integrantes da administração indireta, mas ostentariam personalidade jurídica de direito privado, o que as permite exercer atividade econômica, bem ainda garante o objetivo constitucional da exigência de moralidade na gestão de recursos destinados à previdência complementar dos servidores públicos, notadamente por meio da obrigação de realizar licitações e concursos públicos.


7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Lei nº 12.618/12 disciplinou de forma deficiente o regime de previdência complementar no âmbito federal. Diante da diversidade de situações possíveis, a lei não conseguiu prever a quantidade de complicações que adviriam do novo regime. A falta de clareza da nova lei gerou diversos pontos polêmicos que foram debatidos ao longo do presente artigo. Nessas considerações finais, passamos a expor algumas conclusões sobre as controvérsias expostas.

Apenas os servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União poderão aderir ao novo regime de previdência complementar pública. Estão excluídos os servidores temporários e os ocupantes de cargo em comissão.

Para administrar os recursos da previdência complementar pública, a Lei nº 12.618/12 previu a criação de fundações públicas de direito privado, solução que, a despeito de estar sendo impugnada por diversas ações diretas de inconstitucionalidade, atendeu a exigência do § 15º da Constituição Federal.

O regime público de previdência complementar iniciará seu funcionamento a partir da data da publicação pela PREVIC da autorização de aplicação dos regulamentos dos planos de benefícios das respectivas entidades de previdência complementar. A publicação desse ato de autorização é o marco temporal a partir do qual os novos integrantes do serviço público federal estarão sujeitos ao regime de previdência complementar.

Atualmente, somente a Funpresp-Exe encontra-se em funcionamento, restando pendente o funcionamento da Funpresp-Jud. Assim, os novos servidores do Poder Executivo Federal estão sujeitos às novas regras previdenciárias, ao passo que os novos servidores do Poder Judiciário Federal estão sujeitos às regras previdenciárias antigas até o término dos prazos previstos no art. 26 e 31 da Lei nº 12.618/12.

A Emenda Constitucional nº 41/03 passou a exigir apenas a edição lei ordinária de iniciativa do Poder Executivo para criação do regime público de previdência complementar no âmbito da União e demais entes federativos. Contudo, o reconhecimento do esquema de corrupção denominado de “mensalão” coloca em xeque a constitucionalidade dessa emenda constitucional, a qual, de acordo com a doutrina, estaria pechada de inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar. Reconhecida a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 41/03, a Lei nº 12.618/12 também seria retirada do ordenamento jurídico, em virtude da figura da inconstitucionalidade por arrastamento.

O art. 1º da Lei nº 12.618/12 é clara ao sujeitar os magistrados ao regime de previdência complementar. No entanto, é razoável a tese de inconstitucionalidade formal da Lei nº 12.618/12 por violação ao art. 93, VI, da CF. A Constituição Federal buscou diferenciar o regime previdenciário dos magistrados, o qual, em tese, dependeria da elaboração de lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal.

A Lei nº 12.618/12 também é expressa ao sujeitar os servidores e membros do Ministério Público da União (MPU) às novas regras previdenciárias. Porém, a lei foi lacunosa ao deixar de prever a qual das entidades públicas de previdência complementar os integrantes do MPU estariam sujeitos. A despeito da omissão, conforme decisão do próprio MPU, os membros e servidores do Parquet estarão sujeitos, a princípio, a Funpresp-Jud. Contudo, em virtude de a Funpresp-Jud ainda não ter entrado em funcionamento, devem se sujeitar atualmente às regras anteriores a instituição da previdência complementar pública.

O servidor público “lato senso” que tiver tomado posse no serviço público federal, estadual ou distrital antes do início do funcionamento da respectiva previdência complementar pública apenas estará sujeito às novas regras previdenciárias mediante sua prévia e expressa opção, nos termos do art. 40, § 16º da Constituição Federal. Pensar diferente implica em desestímulo à progressão funcional, violação ao princípio da isonomia e ao pacto federativo, bem ainda violação a todo o espírito das regras de transição firmadas pelas emendas constitucionais de reforma previdenciária.


REFERÊNCIAS

AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Direito e Processo Previdenciário Sistematizado. Bahia: Editora Juspodivm, 2013.

BRASIL. MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. SECRETARIA DE POLÍTICAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. Previdência no mundo. Disponível em: http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=227429&ordenacao=1&id_site=1104. Acesso em 03 de jul. de 2013.

CUNHA JR., Dirley. Curso de direito administrativo. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 193-194.

FARIA JÚNIOR, Jaime Mariz. Previdência complementar dos servidores da União Lei nº 12.618, de 30 de abril de 2012. Disponível em: <http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=227429&ordenacao=1&id_site=1104>.  Acesso em 28 de jun. 2013.

GUERZONI FILHO, Gilberto. Comentários sobre o Projeto de Lei da Câmara nº 2, de 2012, que institui o regime de previdência complementar dos servidores da União. Disponível em: <http://www12.senado.gov.br/publicacoes/estudos-legislativos/tipos-de-estudos/textos-para-discussao/td-109-comentarios-sobre-o-projeto-de-lei-da-camara-no-2-de-2012-que-institui-o-regime-de-previdencia-complementar-dos-servidores-da-uniao>. Acesso em 11 de jul. de 2013.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. A criação do Fundo de Pensão dos Servidores Públicos Federais – Primeiras impressões sobre a Lei nº 12.618/12. Disponível em: <http://www.impetus.com.br/data/jpf_article/137/file/funpresp.pdf>. Acesso em 08 de ago. de 2013.

LEITÃO, André Studart; DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, José Leandro Monteiro de. Nova previdência complementar do servidor público. São Paulo: Editora Método, 2012.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16 ed. São Paulo, Saraiva: 2012.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2 ed., São Paulo: Saraiva, 2008.

ODA, Walter. Funpresp: Regime de previdência complementar dos servidores públicos e membros da União, suas autarquias e fundações. Cadernos ASLEGIS, Brasília, Edição nº 43, p. 13-32, agosto, 2011. Disponível em: <http://www.aslegis.org.br/aslegisoriginal/images/stories/cadernos/2011/Caderno43/CAD.43p13_Funpresp.regime.previdencia.complementar.dos.servidores.publicos.e.membros.da.uniao.suas.autarquias.fendacoes.pdf>. Acesso em 13 de ago. de 2013.


Notas

[1]FARIA JÚNIOR, Jaime Mariz. Previdência complementar dos servidores da União Lei nº 12.618, de 30 de abril de 2012. Disponível em: <http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=227429&ordenacao=1&id_site=1104>.  Acesso 28 de jun. 2013. p. 1

[2]LEITÃO, André Studart; DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, José Leandro Monteiro de. Nova previdência complementar do servidor público. São Paulo: Editora Método, 2012, p. 94.

[3]BRASIL. MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. SECRETARIA DE POLÍTICAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. Previdência no mundo. Disponível em: http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=227429&ordenacao=1&id_site=1104. Acesso em 03 de jul. de 2013.

[4]AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Direito e Processo Previdenciário Sistematizado. Bahia: Editora Juspodivm, 2013. p. 1098.

[5]GUERZONI FILHO, Gilberto. Comentários sobre o Projeto de Lei da Câmara nº 2, de 2012, que institui o regime de previdência complementar dos servidores da União. Disponível em: <http://www12.senado.gov.br/publicacoes/estudos-legislativos/tipos-de-estudos/textos-para-discussao/td-109-comentarios-sobre-o-projeto-de-lei-da-camara-no-2-de-2012-que-institui-o-regime-de-previdencia-complementar-dos-servidores-da-uniao>. Acesso em 11 de jul. de 2013. p. 6.

[6] LEITÃO, André Studart; DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, José Leandro Monteiro de. Op. cit. p. 108.

[7] GUERZONI FILHO, Gilberto. Op cit. p. 9.

[8] IBRAHIM, Fábio Zambitte. A criação do Fundo de Pensão dos Servidores Públicos Federais – Primeiras impressões sobre a Lei nº 12.618/12. Disponível em: <http://www.impetus.com.br/data/jpf_article/137/file/funpresp.pdf>. Acesso em 08 de ago. De 2013. p. 5.

[9] LEITÃO, André Studart; DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, José Leandro Monteiro de. Op. cit. p. 101.

[10] AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Op. cit. p. 1100.

[11] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2 ed., São Paulo: Saraiva, 2008. p. 882.

[12] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16 ed. São Paulo, Saraiva: 2012. p. 255.

[13]ODA, Walter. Funpresp: Regime de previdência complementar dos servidores públicos e membros da União, suas autarquias e fundações. Cadernos ASLEGIS, Brasília, Edição nº 43, p. 13-32, agosto, 2011. Disponível em: <http://www.aslegis.org.br/aslegisoriginal/images/stories/cadernos/2011/Caderno43/CAD.43p13_Funpresp.regime.previdencia.complementar.dos.servidores.publicos.e.membros.da.uniao.suas.autarquias.fendacoes.pdf>. Acesso em 13 de ago. de 2013. p. 28.

[14]ODA, Walter. Op. cit. p. 28.

[15]AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Op. cit. p. 1100.

[16]Manifestação da assessoria jurídica da Secretaria Geral do Ministério Público da União no Processo Administrativo PGR/MPF nº 1.00.000.002197/2013-99, a qual foi acolhida pelo Procurador Geral da República.

[17]IBRAHIM, Fábio Zambitte. Op. cit. p. 11.

[18]Ibidem. p. 11.

[19] AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Op. cit. p. 1060.

[20]CUNHA JR., Dirley. Curso de direito administrativo. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 193-194.


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VASCONCELOS, Felipe Torres. Aspectos polêmicos da Lei de previdência complementar dos servidores públicos federais . Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3732, 19 set. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/25319. Acesso em: 21 out. 2019.