Decisão da 5ª Câmara de Direito Privado do TJSP reformou parcialmente sentença do Foro Central que havia condenado a incorporadora na devolução de pequena parte dos valores pagos pelo comprador, afastando cláusula do contrato que previa perda expressiva.

Um adquirente de unidade residencial na planta no empreendimento denominado Condomínio Residencial In São Paulo, na cidade de São Paulo, perante a incorporadora Atua (o nome da SPE era: Atua SPE 7 Participações Ltda.), obteve vitória perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através da reforma parcial da sentença de primeira instância que havia decretado a rescisão do “Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra de unidade autônoma” por ato do comprador que já não mais suportava arcar com o pagamento das parcelas, determinando à incorporadora a devolução à vista de 90% sobre os valores pagos em Contrato, acrescido de correção monetária retroativa (desde o pagamento das parcelas) e com juros de 1% a.m. a partir da citação até o momento da efetiva devolução.

A aquisição do projeto de imóvel na planta ocorreu em novembro de 2013, quando então o comprador assinou o contrato perante a incorporadora.

Passados cerca de 1,5 anos da data da compra, o adquirente não mais conseguiu arcar com o pagamento das parcelas e procurou pela incorporadora, a fim de obter o distrato amigável do negócio. Para sua surpresa, foi informado pelo depto. financeiro da incorporadora de que até seria possível o cancelamento do negócio, porém, dos valores pagos em contrato, devolveria apenas o equivalente a 20% (vinte por cento) dos valores pagos.

Incrédulo com a resposta da incorporadora, o comprador procurou o Poder Judiciário.

O escritório MERCADANTE ADVOCACIA ingressou com uma Ação de Rescisão Contratual perante o Foro Central de São Paulo, expondo a situação ao Juiz do caso e solicitando o desfazimento do negócio por ato do comprador, bem como a condenação da incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos.

A Juíza de Direito da 20ª Vara Cível, Dra. Elaine Faria Evaristo, em decisão datada de 06 de novembro de 2015, afirmou textualmente que, de fato, o comprador tinha o direito à rescisão do negócio por insuportabilidade financeira e a incorporadora deveria restituir apenas o que constava do contrato, desprezando a legislação incidente sobre a matéria, principalmente o Código de Defesa do Consumidor, além do entendimento jurisprudencial dominante sobre a questão.

Inconformado com o tratamento recebido pela magistrada de primeira instância, o autor decidiu seguir com o processo mediante recurso de apelação interposto perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Recurso processado e devidamente distribuído perante a 5ª Câmara de Direito Privado, tendo como Relator o Desembargador Moreira Viegas, acompanhado dos Desembargadores Fábio Podestá e Fernanda Gomes Camacho, para analisar se a Juíza de Direito na primeira instância agiu corretamente ou não ao condenar a incorporadora na restituição de parte dos valores pagos conforme o que constava das cláusulas do contrato.

Por votação unânime datada de 15 de março de 2017, os Desembargadores entenderam por bem reformar parcialmente a sentença de primeira instância, para o fim de impor à incorporadora a devolução do equivalente a 90% (noventa por cento) dos valores pagos em contrato, à vista, acrescido de correção monetária retroativa desde o pagamento de cada parcela e com juros de 1% (um por cento) a.m. desde a citação até a data da efetiva devolução.

Para o Desembargador Relator, com a rescisão do negócio motivada por ato do comprador, as partes devem retornar ao estado anterior à compra, observando que no caso em análise a incorporadora deve devolver parte considerável dos valores pagos pelo comprador, uma vez que este sequer tomou posse do imóvel, o que não gera grandes despesas para a incorporadora.

Nas palavras do Desembargador:

  • “Inicialmente, cumpre observar a legitimidade passiva da ré, já que a hipótese dos autos comporta aplicação da regra de solidariedade enunciada no artigo 7º, parágrafo único, e no artigo 25, §1º, ambos do Código de Defesa do Consumidor, pela qual é solidária a responsabilidade dos fornecedores integrantes da cadeia de consumo.
  • A ação objetiva rescisão de compromisso de compra e venda cumulada com pedido devolução dos valores pagos, em decorrência da inviabilidade de o autor continuar adimplindo com o pagamento do contrato.
  • Cristalino admitir-se a resolução até pelo simples inadimplemento do adquirente, por insuportabilidade do contrato, devendo o vendedor receber o imóvel objeto do contrato e o comprador os valores que pagou.
  • Mas o percentual a ser restituído deve ser variável, e isso somente o caso concreto pode explicitar.
  • Sem muita dificuldade, todavia e sobre esse tema  quatro situações, genericamente consideradas, devem ser anotadas. Primeira, a mora exclusiva da devedora, que, por exemplo, não entrega a obra no prazo. A segunda, quando o comprador se coloca em mora, não efetuando o pagamento, mas de imediato pleiteia a rescisão. A terceira, quando o comprador se coloca em mora e somente depois de tempos é que toma a iniciativa. A quarta, quando a iniciativa é tomada pela própria alienante, diante da mora. A isso se acrescentem mais duas situações: o imóvel haver sido ou não ocupado, e bem a permanência nele, ainda, do comprador.
  • Aliás, a referência nessa ordem não foi aleatória. Objetiva, claramente, demonstrar a gradação que a restituição deve ter em função desses elementos. A jurisprudência, por sinal, tem admitido a retenção de 10% a 30%, conforme as várias hipóteses.
  • A leitura dessa matéria, todavia, é algo diversa. A insuportabilidade do contrato pode decorrer de culpa do adquirente quando menos, em atentar para obrigação que assumiu ou, efetivamente em razão da imprevisão, de que cuida o artigo 477 do Código Civil (antigo 1092 do diploma revogado). E bem da onerosidade excessiva, de que cuida seu artigo 478.
  • O adquirente que não obrou, em tempo algum, em mora, suspendendo o pagamento quando do vencimento dos prazos contratuais para entrega da obra, notificando, de imediato, sua intenção em não mais prosseguir no contrato, não pode ser tratado como aquele que, simplesmente, deixa de pagar e, quando instado, toma alguma iniciativa.
  • É obvio, não se desconhece, que essa prova demandaria debate amplo e específico, nem sempre possível ou de interesse das partes. Mas - e como é o caso não se verificando quer a onerosidade excessiva quer a teoria da imprevisão ao contrário, o inadimplemento singelo do autor por culpa sua, a retenção é devida.
  • Aliás, alguma consequência para o descumprimento há de ser fixada, pena de incentivo ao inadimplemento, o que o direito não deve admitir.
  • No caso, a retenção de 30% sobre o valor do contrato, conforme cláusula VIII, Parágrafo único do instrumento (fls. 57) é excessivamente onerosa e configura enriquecimento indevido de uma parte em detrimento da outra, o que viola frontalmente o Código de Defesa do Consumidor.
  • Assim, para que sejam reparados adequadamente os prejuízos sofridos, afigura-se razoável, na hipótese, que a retenção se dê no patamar de 10% (dez por cento) dos valores pagos.
  • Tal montante deverá ser atualizado pelos índices da Tabela Prática deste E. Tribunal de Justiça e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação (art. 405, do Código Civil).
  • Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso.”

Ao final, por votação unânime, os Desembargadores da 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo comprador para o fim de condenar a incorporadora na devolução à vista de 90% (noventa por cento) dos valores pagos em contrato, acrescido de correção monetária retroativa desde cada desembolso e com juros de 1% a.m. a partir da citação até o momento da efetiva devolução.

Processo nº 1074423-80.2015.8.26.0100

Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo e Mercadante Advocacia (especialista em Direito Imobiliário e Rescisão de Contratos de Promessa de Venda e Compra de imóvel na planta)

www.mercadanteadvocacia.com

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http://mercadanteadvocacia.com/decisao/rescisaodistrato-do-contrato-por-ato-do-comprador/

* O texto apresentado tem caráter meramente didático, informativo e ilustrativo, não representando consultoria ou parecer de qualquer espécie ou natureza do escritório Mercadante Advocacia. O tema comentado é público e os atos processuais praticados foram publicados na imprensa oficial.


Autor

  • Ivan Mercadante Boscardin

    OAB/SP 228.082Advogado especialista em Direito Imobiliário e Consumidor • São Paulo (SP). Advogado atuante há mais de dez anos no Estado de São Paulo Formado pela Universidade São Judas Tadeu Especialista em: Direito Civil com ênfase em Direito Empresarial (IASP) Direito Processual Civil (PUC SP) Direito Imobiliário e Registral (EPD) Arbitragem nacional e estrangeira (USA/UK) Autor do livro: Aspectos Gerais da Lei de Arbitragem no Brasil Idiomas: Português e Inglês. E-mail: mercadante@mercadanteadvocacia.comSite: www.mercadanteadvocacia.com - Telefones: 11-4123-0337 e 11-9.4190-3774 (cel. Vivo) - perfil também visualizado em: ivanmercadante.jusbrasil.com.br

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