Na sessão de 09 de abril de 2014, o Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula Vinculante nº 33, que consolida em parte o entendimento da Corte sobre a regulamentação do benefício de aposentadoria especial dos servidores públicos:
“Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.
Esse benefício é assegurado pelo art. 40, § 4º, da Constituição:
“§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I portadores de deficiência;
II que exerçam atividades de risco;
III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.
Contudo, a norma tem eficácia limitada ou reduzida, porque não produz efeitos de imediato, necessitando de complementação por lei e, passados mais de 25 anos, ainda não foi regulamentada por lei complementar infraconstitucional. Diante da omissão, diversos mandados de injunção foram impetrados no Supremo Tribunal Federal e, em 30 de agosto de 2007, o Plenário concluiu o julgamento do Mandado de Injunção 721, no qual declarou a mora legislativa na concretização da Constituição. Conforme a ementa do acórdão:
“MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91” (MI 721/DF, Pleno, rel. Min. Marco Aurélio, j. 30/08/2007, DJe 29/11/2007).
Em resumo, o STF decidiu, por unanimidade, que: (a) há mora do legislador na regulamentação do benefício, o que não pode prejudicar o exercício do direito por seu titular; (b) e, enquanto o Legislativo não suprir a omissão, a aposentadoria especial dos servidores públicos deve ser regulamentada de forma subsidiária pelas normas do Regime Geral de Previdência Social.
Diante dessa decisão de natureza constitutiva (regulamentadora do dispositivo constitucional, com eficácia restrita ao caso concreto) do STF, mais de cinco mil e duzentos mandados de injunção foram impetrados por servidores públicos de 2005 a 2013, com o objetivo de ter reconhecida a efetividade de seu direito à aposentadoria especial. Esse elevado número de processos sobre o mesmo tema, e a reiteração das decisões da Corte, levou o Ministro Gilmar Mendes a apresentar, em 15/06/2009, a Proposta de Súmula Vinculante nº 45, com o seguinte teor:
“Enquanto inexistente a disciplina específica sobre aposentadoria especial do servidor público, nos termos do art. 40, § 4º, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 47/2005, impõe-se a adoção daquela própria aos trabalhadores em geral (artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/1991)”.
Diversas entidades de classe de servidores públicos se manifestaram sobre a PSV nº 45 e a Procuradoria-Geral da República apresentou proposta alternativa de redação:
“Enquanto inexistente a disciplina específica sobre aposentadoria especial do servidor público que exerce atividade em condições especiais que prejudique a saúde ou a integridade física, nos termos do art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 47/2005, impõe-se a adoção daquela própria aos trabalhadores em geral (artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/1991), no que couber”.
O texto da PGR limita o enunciado ao inciso III (atividades em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física) e, no final, ressalva que a aplicação das normas do RGPS é subsidiária (“no que couber”), ou seja, não há uma incidência integral da Lei nº 8.213/91 e do Decreto nº 3.048/99, mas apenas para complementar o que não for regulado pelo Regime Próprio de Previdência Social.
Na sessão de 09/04/2014, o Presidente do STF também sugeriu escrita diversa, similar à da PGR:
“Enquanto inexistente disciplina específica sobre aposentadoria especial de servidor titular de cargo efetivo que exerce atividade em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, nos termos do artigo 40, § 4º, III, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional 47/2005, deve a autoridade administrativa competente analisar pedido de aposentadoria especial com base na legislação aplicável aos trabalhadores em geral (artigo 57 da Lei nº 8.213/1991), no que couber”.
Nos debates, o Ministro Gilmar Mendes fez proposta de mudança, que levou à redação aprovada:
“Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.
A limitação ao inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição (atividades exercidas em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física) não significa que os servidores portadores de deficiência e os que desempenham atividades de risco não têm direito à aposentadoria especial. Essas duas hipóteses não foram inseridas no enunciado porque os Ministros entenderam que não há um número suficiente de decisões reiteradas do STF sobre o tema, requisito exigido no art. 103-A, da Constituição.
Portanto, os servidores públicos têm direito à aposentadoria especial, independentemente da existência de lei específica regulamentadora desse benefício. A partir da aprovação da Súmula Vinculante nº 33, aqueles que trabalharam em condições nocivas à saúde ou à integridade física podem apresentar o requerimento administrativo à autoridade administrativa competente, que está vinculada a apreciá-lo e a aplicar subsidiariamente as normas do RGPS (mas não necessariamente a conceder a aposentadoria especial, que depende de prova do cumprimento de seus requisitos). Por outro lado, os servidores que exerceram atividades de risco e os portadores de deficiência devem requerer administrativamente e, caso seja negado pela ausência de lei regulamentadora, impetrar o mandado de injunção para que seja declarado o seu direito em tese à aposentadoria especial (a menos que tenham sido beneficiados por decisão em MI coletivo).