Sumário:. As ações afirmativas são justas? 2. O princípio constitucional da igualdade. 3. Referências bibliográficas.
1. As ações afirmativas são justas?
A Constituição de 1988 define o Estado brasileiro como um Estado Democrático de Direito.[2] Ora, o Estado Democrático de Direito deve ser compreendido como um Estado de Justiça. Não de qualquer justiça, subjetiva e arbitrariamente orientada, ou idealisticamente deduzida de parâmetros residentes fora ou sobre a Constituição, mas sim de uma justiça historicamente determinada e juridicamente conformada pela própria Constituição. O ordenamento jurídico do Estado Democrático de Direito há de ser apreendido não apenas como aquele formalmente desenhado pela ação dos órgãos legislativos. Trata-se, antes, de apreendê-lo como bloco de ordenação normativa proveniente da ação daqueles órgãos, mas dotado de um sentido substantivo determinado. A ordenação jurídica desse Estado haverá de ser, necessariamente, uma ordenação justa.
O conteúdo das emanações normativas do Estado brasileiro encontra-se orientado para produzir uma ordem jurídica justa. Nos termos do Preâmbulo da Carta de 1988, os Constituintes reuniram-se para “instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, na ordem interna e internacional (...)”. Não cabe, aqui, discutir o valor normativo do Preâmbulo.[3] É suficiente verificar que o Preâmbulo, no mínimo, presta-se para informar a principiologia que orienta o Estado brasileiro e a produção normativa desse Estado.
Da atenta leitura da Constituição, é possível deduzir uma série de princípios e objetivos indicadores do conteúdo da dinâmica de conformação legislativa. Referido conteúdo se expressa mediante regras ou princípios plasmados na Constituição (democracia, república, legalidade, segurança, justiça social e igualdade, entre outros) que, agrupados em torno dos direitos fundamentais, produzem o núcleo substantivo da ordem jurídica brasileira. Ora, a reserva de justiça condensada na Constituição vincula todos os órgãos constitucionais.[4] Embora ela autorize várias leituras (comunitária, republicana e liberal igualitária), repelindo outras (libertária, anárquica, perfeccionista ou comunista), condensa um núcleo substantivo compartilhado pelas mais importantes teorias da justiça. Além disso, cumpre reconhecer que as diferentes concepções de justiça, no sentido de Perelman e John Rawls, plurais e substantivas, implicam cosmovisões singulares sobre o que é justo, completando com conteúdo o conceito formal, para fornecer critérios de escrutínio para a qualificação ou justificação de situações (normativas ou fáticas) como justas ou injustas. Ora, numa sociedade aberta e democrática, “na medida em que sabemos onde residem os desacordos, mais possibilidades haverá de superá-los”.[5] De qualquer modo, há na reserva de justiça plasmada na Constituição um núcleo duro que aponta para a igualdade, inclusive fática, simultaneamente direito, princípio e objetivo, enquanto critério para o escrutínio da justiça das posições sociais. De modo que, a conexão entre justiça e igualdade deve estar presente não apenas no momento da aplicação do direito, mas também no anterior identificado com a sua construção normativa e institucional. A igualdade, na hipótese, é “um ideal a ser alcançado, e está implícito em toda e qualquer concepção plausível de justiça política”.[6] Nesse caso, a sociedade é justa porque considera os cidadãos iguais. Ora, “isso exige instituições e normas que promovam a igualdade factual, isto é, políticas sociais de igualação ou equiparação”.[7]
Falemos um pouco sobre a mais conhecida teoria da justiça inscrita no campo liberal igualitário. Para John Rawls, é possível imaginar um acordo hipotético – um contrato social – em função do qual as pessoas escolheriam, a partir de uma posição original, os princípios reitores da sociedade.[8] Rawls chama este artifício de “véu de ignorância”. As pessoas desconhecendo a posição futura na qual residirão e também quais bens e princípios seriam disputados no meio social, consentem – previamente – sobre a ordenação da sociedade.
Como lembra Michael Sandel, ao ocultar a posição das pessoas na sociedade “suas forças e fraquezas, seus valores e objetivos, o véu de ignorância garante que ninguém possa obter vantagens, ainda que involuntariamente, valendo-se de uma posição favorável de barganha”.[9] Em verdade, Rawls manifesta oposição tanto ao utilitarismo como ao intuicionismo na sua teoria da justiça.[10] No seu sentir, sob o “véu de ignorância”, desconhecida pelos contratantes a posição social que cada um ocupará, é possível escolher um conjunto de princípios para a ordenação da sociedade, implicando, para todos, a livre busca de objetivos e o tratamento com igual consideração e respeito.
Sobre a escolha dos princípios de justiça, para Rawls, as condições procedimentais imparciais conduziriam à formação da “justiça como equidade”. Ora, os princípios de justiça imparciais são aqueles que resultam das escolhas realizadas por pessoas livres, racionais, interessadas em si mesmas, situadas na posição original de igualdade. Nesta posição, os indivíduos escolheriam “bens primários”, como anota Roberto Gargarella:
“Os ‘bens primários’ que Rawls supõe são de dois tipos: a) os bens primários de tipo social, que são diretamente distribuídos pelas instituições sociais (como a riqueza, as oportunidades, os direitos); e b) os bens primários de tipo natural, que não são distribuídos diretamente pelas instituições sociais (como, por exemplo, os talentos, a saúde, a inteligência etc.).”[11]
A oposição ao utilitarismo[12] fica evidente quando Rawls sustenta que, diante da “loteria natural” uma minoria religiosa, étnica ou econômica, não pode ser oprimida, mesmo em nome do “bem comum” ou da “felicidade” da maioria.
Nuclear para a teoria de Rawls é o “princípio da diferença”, segundo o qual as desigualdades sociais e econômicas só podem ser toleradascaso promovam o benefício dos que ocupam as posições menos vantajosas dentro da comunidade. O princípio da diferença substancia, de certa maneira, um corretor das desigualdades naturais. Nos termos do princípio, a distribuição de renda e de oportunidades não pode ser fundada em pautas arbitrárias.
Explica Sandel que:
“Permitir que todos participem da corrida é uma coisa boa. Mas se os corredores começarem de pontos de partida diferentes, dificilmente será uma corrida justa. É por isso, argumenta Rawls, que a distribuição de renda e fortuna que resulta do livre mercado com oportunidades formalmente iguais não pode ser considerada justa. (...) Uma das formas de remediar essa injustiça é corrigir as diferenças sociais e econômicas. Uma meritocracia justa tenta fazer isso, indo além da igualdade de oportunidades meramente formal. Ela remove os obstáculos que cerceiam a realização pessoal ao oferecer oportunidades de educação iguais para todos, para que os indivíduos de famílias pobres possam competir em situação de igualdade com os que têm origens mais privilegiadas.”[13].
A igualdade de posições – para além da perspectiva da igualdade formal de oportunidades – exige a implementação de políticaspara compensar ou assistir minorias, adotando meios para que todos os membros de uma determinada comunidade possam, ao menos, ter a mesma situação para o desenvolvimento de suas habilidades, implicando isso análogo “ponto de partida”[14] para todos.
Na obra “Uma teoria da justiça”,[15] Rawls afirma como não defensáveis as teses que argumentam no sentido de que as instituições são sempre falhas, pois a distribuição dos talentos naturais e as contingências advindas das condições sociais são injustas. Se, em verdade – é o que sustenta –, a distribuição natural, per se, não pode ser avaliada como justa ou injusta, a avaliação da justiça ou injustiça da sociedade decorre da forma como as instituições lidam com os fatos naturais. E é justamente neste registro que sua obra se desenvolve ao defender que as instituições elementares da sociedade devem ser justas. Portanto, a justiça política supõe um conjunto de princípios que, incidindo sobre as instituições básicas da sociedade, reclamam uma distribuição adequada das cargas e dos benefícios da cooperação social.
A preocupação de Rawls com a implementação da justiça autoriza, portanto, o manejo deinstrumentos adequados visando uma justa distribuição de direitos e recursos, sempre escassos e custosos.[16] Por isso, as ações afirmativas constituem uma forma de correção das desigualdades naturais em sociedades atravessadas por disparidades de diversas ordens. A sociedade igualitária poderia ser alcançada, sustenta o autor, “se cada pessoa contasse com o mesmo conjunto de bens primários – entendendo por tais aqueles bens que todo mundo gostaria de ter porque constituem meios indispensáveis para realizar qualquer plano de vida.”[17] Ora, Rawls inclui entre eles as liberdades e direitos, as oportunidades e a renda ou riqueza.
Também Dworkin, compartilhando vários dos pressupostos de Rawls, embora mais preocupado com a distribuição de recursos e a questão da responsabilidade pessoal das pessoas em relação às escolhas que fazem,desenvolve esforços para desenhar uma concepção liberal e igualitária da justiça política.[18]
As concepções igualitárias de Rawls e Dworkin, substanciando contribuições inestimáveis para o debate contemporâneo, são, todavia, ainda prisioneiras da ideia de justiça de meios, que implicam, de certa forma, manifestação de certo desinteresse pelos resultados da ação humana.[19] Ora, Amartya Sen desenvolve um pensamento que ultrapassa a dicotomia justiça dos meios/justiça dos resultados, de modo que “a essência da justiça não repousa nem sobre a igualdade de meios (direitos e recursos), nem sobre a igualdade de resultados (nível de bem estar), mas sobre a igual capacidade dos indivíduos de fazer com os meios os resultados que reclamam a sua concepção de vida”.[20] A proposta de Amartya Sen aponta, portanto, para uma crítica das concepções de justiça marcadas pelo compromisso exclusivamente redistributivista. Ora, os mesmos recursos serão convertidos em resultados de maneira distinta, por pessoas diferentes, conforme as condições concretas que experimentem. Daí a preocupação com a capacidade e, mais do que isso, com a igual capacidade de todos para o exercício efetivo das liberdades.[21] Ora, as pessoas reúnem um conjunto muito diferente de condições para transformar meios em resultados. Sen pensa em funcionamentos (condições) muito diferentes, desde os “mais elementares, tal como conseguir um nível nutricional adequado, até os mais complexos, como alcançar o autorrespeito ou o reconhecimento em sociedade”.[22] A satisfação das capacidades para o exercício efetivo das liberdades, supõe, obviamente, um atuar positivo do Estado concretizado através da adoção de políticas públicas capacitantes. Nesse sentido, as ações afirmativas e, entre elas, as cotas são apenas algumas das políticas que podem ser adotadas.
Neste ponto, importa ir além da polêmica desenvolvida há algum tempo entre os que propõem políticas públicas de redistribuição e aqueles que defendem ações concebidas a partir da lógica do reconhecimento. Talvez seja o caso de concordar com Axel Honneth, para quem a justiça distributiva é, ao fim e ao cabo, também uma forma de reconhecimento.[23] Ou mesmo de admitir, com Nancy Fraser, que a justiça requer, simultaneamente, políticas de distribuição e de reconhecimento, políticas estas que podem ser conciliadas.[24] Aliás, devem ser conciliadas, convém acrescentar, quando se está a cuidar da Constituição brasileira.
Os Estados Unidos buscaram, ao longo das últimas décadas, promover a correção de injustiças sociais decorrentes de uma história marcada pela segregação racial através da implementação de ações afirmativas.[25] Por isso, o “Caso Bakke” é tratado como paradigmático nas questões referentes às ações afirmativas.
Ronald Dworkin relata que:
“Em 1978, no famoso processo Bakke, a Suprema Corte decretou que os planos de admissão sensíveis à raça não violam a 14ª Emenda da Constituição dos Estados Unidos, que declara que ‘nenhum estado poderá negar a qualquer pessoa a igual proteção das leis’, contanto que tais planos não estipulem quotas fixas para qualquer raça ou grupo, porém considerem a raça somente como um fator entre outros. Em 1996, porém, no processo Hopwood, o Quinto Tribunal Itinerante de Apelação declarou inconstitucional o programa de admissões da Faculdade de Direito da Universidade do Texas, e dois dos três juízes que constituíram a maioria desse processo declararam que o veredicto de Bakke fora anulado, embora não expressamente, por decisões mais recentes da Suprema Corte.”[26]
As polêmicas envolvendo as ações afirmativas são múltiplas. Enquanto os defensores insistem na importância da adoção de políticas sensíveis para diminuir ou extinguir o impacto da condição vulnerável no longo prazo, seus críticos entendem que a ação afirmativa, ao invés de emancipar os negros, os “sacrificou” ao perpetuar a noção de inferioridade perante os brancos, resultando em novas tensões envolvendo a questão racial e não sendo capaz de os integrar de maneira efetivaa uma comunidade “indiferente à cor” (color blind).
No campo universitário, duas propostas relativas às ações afirmativas merecem ser lembradas. A primeira é a da promoção da igualdade de posições, ou seja, mesmo que um diploma universitário não constitua garantia de uma carreira de sucesso, tem o forte potencial de “abrir portas” e auxiliar a superação de estereótipos negativos. A segunda trata da necessidade de formação de lideranças, pessoas que possam ocupar postos privilegiados na comunidade e também mitigar a perspectiva preconceituosa do determinismo racial.
Nas sociedades com minorias sub-representadas, é importante a adoção de medidas tendentes a remediar as desigualdades e impedir a perpetuação da estratificação social, ou seja, a dominação de um grupo hierárquico que se consolida em função de determinado arranjo desigual nas divisões de poder e renda na comunidade.
A sub-representação social de uma minoria, por consequência, afetará o acesso desta aos bens sociais disponíveis. No caso, a educação superior é tratada como um recurso valioso e escasso. As ações afirmativas motivadas por fatores raciais são defendidas por Dworkin da seguinte maneira:
“(...) é possível distinguir a ação afirmativa do uso maligno da raça, pelo menos em princípio, de duas maneiras. Em primeiro lugar, podemos definir um direito individual que as formas malignas de descriminação violam, mas em programas bem elaborados de ação afirmativa não o fazem: esse é o direito fundamental que cada cidadão tem de ser tratado pelo governo, como igualmente dignos de consideração e respeito. Nega-se esse direito ao cidadão negro quando as escolas justificam a discriminação contra ele recorrendo ao fato de que outras pessoas têm preconceito contra membros de sua raça.”[27].
Nos Estados Unidos, a cláusula da igual proteção visa proteger os cidadãos de discriminações ou classificações desvantajosas. Contudo, não há violação da referida cláusula quando um grupo de interesse, um coletivo, não é favorecido por determinada decisão política, manifestando-se violação apenas quando o fato implicar redução a uma posição desvantajosa.
Para Dworkin, a cláusula não constitui uma garantia de que todos serão contemplados pelos benefícios das decisões políticas, mas de tratamento igualitário – com igual consideração e respeito – nas deliberações e nos processos políticos que produzem tais decisões.[28]
Ademais, de acordo com o autor citado, a adoção do critério da raça na promoção das ações afirmativas não viola qualquer direito individual daqueles que pleiteiam ingresso na universidade. Logo, Cheryl Hopwood, a estudante preterida que reivindicou vaga na Faculdade de Direito da Universidade do Texas, para Dworkin, não teria razão ao defender o critério do mérito como único a autorizar o acesso ao ensino superior. Nenhum candidato teria o direito de compelir a universidade a conformar sua política de admissão de modo a prestigiar determinadas características em detrimento de outras (no caso, o mérito).[29]
O último caso em debate nos Estados Unidos cuidandodas ações afirmativas envolveu demanda proposta por Abigail Fisher contra a Universidade do Texas, na qual a autora alegou ter sido preterida em razão da cor de sua pele, fato que violaria a cláusula de igual proteção dos cidadãos da 14ª Emenda da Constituição dos Estados Unidos. A Universidade do Texas, em sua defesa, lembrou que a instituição utilizou critério de segregação racial por 70 anos e que seu primeiro aluno negro, Heman Sweatt, só foi admitido em 1950, de acordo com o precedente Sweatt vs. Painter. Mais do que isso, sustentou que em 2003, no caso Grutter vs. Bollinger –através do qual foi revisto o entendimento anterior derivado de Hopwood vs. Univeristyof Texas School of Law(1996) –, foi reconhecida a constitucionalidadedas admissões baseadas em raça.
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de se manifestar sobre a questão no julgamento da ADPF 186, aforada pelo Partido Democratas contra a política de cotas étnico-raciais para o ingresso de estudantes na Universidade de Brasília – que reservava 20% das vagas para negros e um pequeno percentual para indígenas pelo prazo de 10 anos. O STF julgou a ADPF 186 improcedente por unanimidade em abril de 2012, criando, desta forma, um importante precedentereferente à constitucionalidade das ações afirmativas no Brasil.[30]
Forma de ação afirmativa voltada para a ampliação das possibilidades de ingresso de grupos vulneráveis nas universidades federais e instituições federais foi previsto pela Lei 12.711/2012, nos termos da qual:
“Art. 1º As instituições federais de educação superior vinculadas ao Ministério da Educação reservarão, em cada concurso seletivo para ingresso nos cursos de graduação, por curso e turno, no mínimo 50% (cinquenta por cento) de suas vagas para estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas. Parágrafo único. No preenchimento das vagas de que trata o caput deste artigo, 50% (cinquenta por cento) deverão ser reservados aos estudantes oriundos de famílias com renda igual ou inferior a 1,5 salário-mínimo (um salário-mínimo e meio) per capita. (...) Art. 3º Em cada instituição federal de ensino superior, as vagas de que trata o art. 1º desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e indígenas, em proporção no mínimo igual à de pretos, pardos e indígenas na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Parágrafo único. No caso de não preenchimento das vagas segundo os critérios estabelecidos no caput deste artigo, aquelas remanescentes deverão ser completadas por estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas.”
A lei também prevê a revisão periódica do programa de inclusão social, do seguinte modo:
“Art. 7º O Poder Executivo promoverá, no prazo de 10 (dez) anos, a contar da publicação desta Lei, a revisão do programa especial para o acesso de estudantes pretos, pardos e indígenas, bem como daqueles que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas, às instituições de educação superior.”[31]
A lei em questão foiregulamentada pelo Decreto 7.824/2012 que previu a criação do “Comitê de Acompanhamento e Avaliação das Reservas de Vagas nas Instituições Federais de Educação Superior e de Ensino Técnico de Nível Médio”, bem como privilegiou o Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM) como critério de avaliação dos estudantes para o ingresso nas instituições federais de educação superior.[32]
Deve-se tomar o cuidado de não reduzir a abrangente questão das ações afirmativas (que se manifestam de diversas formas e através de distintas políticas) com a utilização de cotas nas universidades para a admissão de minorias social e economicamente segregadas. As ações afirmativas, afinal, se encaixam numa perspectiva mais ampla da busca por remediar as desigualdades existentes na sociedade (boa parte proveniente da loteria natural). De qualquer modo, a utilização das ações afirmativas é emblemática e pode servir de modelo para outras tentativas de correção de distorções injustas das posições ocupadas pelas pessoas originariamente.
Existem vários mecanismos de ações afirmativas e o uso de cotas é apenas um deles. No caso das pessoas com deficiência, o art. 37, VIII da Constituição Federal prevê a reserva de percentual dos cargos e empregos públicos,[33] enquantoa Lei 7.853/1989 foi um importante marco regulador, com a previsão de políticas afirmativas de direitos em diversos setores como na educação, na saúde, na formação profissional, nos recursos humanos e nas edificações.[34]
No que tange à proteção dos idosos, o Estatuto do Idoso, Lei 10.741/2003, protege o direito ao atendimento prioritário aos idosos, nos órgãos públicos e privados prestadores de serviços à população, a prioridade no recebimento da restituição do imposto de renda bem como na formulação e execução de políticas públicas específicas.
Em ADI aforada no ano de 2006, a Associação Nacional das Empresas de Transporte Urbano – NTU alegou inconstitucionalidade do art. 39 da referida Lei que assim dispõe: “Art. 39.Aos maiores de 65 (sessenta e cinco) anos fica assegurada a gratuidade dos transportes coletivos públicos urbanos e semi-urbanos, exceto nos serviços seletivos e especiais, quando prestados paralelamente aos serviços regulares.”. A ADI 3.768-4/DF em questão teve o seguinte julgamento:
“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 39 DA LEI N. 10.741, DE 1º DE OUTUBRO DE 2003 (ESTATUTO DO IDOSO), QUE ASSEGURA GRATUIDADE DOS TRANSPORTES PÚBLICOS URBANOS E SEMI-URBANOS AOS QUE TÊM MAIS DE 65 (SESSENTA E CINCO) ANOS. DIREITO CONSTITUCIONAL. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA PLENA E APLICABILIDADE IMEDIATA. NORMA LEGAL QUE REPETE A NORMA CONSTITUCIONAL GARANTIDORA DO DIREITO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. O art. 39 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) apenas repete o que dispõe o § 2º do art. 230 da Constituição do Brasil. A norma constitucional é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, pelo que não há eiva de invalidade jurídica na norma legal que repete os seus termos e determina que se concretize o quanto constitucionalmente disposto. 2. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.”
Ainda, pode-se colacionar a questão referente à Cota de no mínimo 30% de candidaturas de gêneros distintos, conforme disposto pela Lei 9.504/1997:
“Art. 10. Cada partido poderá registrar candidatos para a Câmara dos Deputados, Câmara Legislativa, Assembléias Legislativas e Câmaras Municipais, até cento e cinqüenta por cento do número de lugares a preencher. (...)§ 3º Do número de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou coligação preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009)”.[35]
Com a Resolução 23.373/2011, do Tribunal Superior Eleitoral, houve mudança importante em relação ao entendimento da referida Lei, implicando passagem da simples reserva de 30% das vagas para um mínimo obrigatório.Cabe ao Ministério Público Eleitoral a fiscalização do devido cumprimento deste percentual pelos partidos nas eleições, sendo oportuna a informação e conscientização dos partidos da importância da pluralidade de gênero no pleito eleitoral.