O Iluminismo francês consagrou os valores liberdade, igualdade e fraternidade, emergidos na Revolução Francesa, surgindo o Estado de Direito, que passa a submeter o poder político ao império da lei, assumindo papel preponderante e dirigente na vida nacional. O ranço do absolutismo passa a dar lugar ao poder da livre iniciativa privada, com pouca ou nenhuma intervenção do Estado nas relações jurídicas. (LIBERATI, 2013, p. 21).
O avanço da industrialização fez com que o proletariado ganhasse protagonismo ao longo do século XIX. De um lado, havia os direitos individuais clássicos, conquistados pela burguesia na Revolução liberal. De outro, essa classe de trabalhadores passou a ter uma maior consciência e passou a fazer reivindicações por proteção jurídica de seus direitos.
As Constituições Mexicana de 1917 e Weimar (Weimarer Verfassung) de 1919 foram as primeiras expressões de todo um processo em que os direitos sociais passaram a se desenvolver e consolidar, sendo isso uma grande conquista da sociedade. A experiência mexicana pode ser considerada o ponto de partida no sentido de tentar conciliar direitos de liberdade com os direitos sociais. O texto mais relevante, porém, foi o germânico, que trouxe direitos de proteção ao trabalho, à família e à educação, ao lado das tradicionais liberdades individuais.
As deficiências do Estado liberal deram ensejo ao surgimento do Estado Social - Welfare State - como novo paradigma, o qual já não teria mais uma índole absenteísta e sim uma preocupação em materializar direitos fundamentais. Eis aí a índole intervencionista. A segurança jurídica e a igualdade perante a lei do Estado liberal hão de ser complementadas pela segurança das condições vitais mínimas e a correção de desigualdades econômico-sociais.
O Estado contemporâneo não tem outra marca que não a de um Estado Social, consolidando a democracia e tendo no povo a origem do poder político, que se funda na legalidade. Tem por finalidade o bem comum, um conjunto de todas as condições de vida social que consistam no desenvolvimento integral da personalidade humana, favorecendo essa construção do indivíduo (LIBERATI, 2013, p. 27).
O art. 3º, I, III, e IV da Constituição consubstanciariam um princípio denominado princípio da inclusão social, vinculado aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. Esse princípio teria um caráter programático, dependendo de ampla concretização no plano do direito e principalmente no plano dos fatos. Guarda estrita relação com a dignidade da pessoa humana (COCURUTTO, 2010, p. 45).
A efetivação dos direitos sociais depende de um complexo de ações estatais, passando pela atuação do Poder Legislativo em regulamentar os direitos previstos na Carta de 1988 e pelo papel do Poder Executivo em implementar as devidas políticas públicas.
O problema é que, num mundo dominado pelo neoliberalismo, o qual é baseado nos objetivos do mercado, as políticas públicas passam a operar para garantir apenas os patamares mínimos de sobrevivência. O Estado trabalha com políticas precárias, residuais e desarticuladas para a realização dos direitos fundamentais (GONÇALVES, 2006, p. 253).
O intérprete da Constituição deverá valer-se dos princípios de interpretação para dar maior substância aos direitos sociais. São eles: o princípio da unidade da Constituição; princípio da força normativa da Constituição; princípio da máxima efetividade; princípio do efeito integrador; princípio da concordância prática; e princípio da conformidade funcional ou da justeza.
O direito à saúde, no ordenamento jurídico brasileiro, tem caráter de direito público subjetivo à implementação de políticas públicas voltadas à prevenção e tratamento das doenças, observando-se o prisma do mínimo existencial, como prioridade, implementando-se a “zona periférica” do direito fundamental gradualmente, já sob o prisma da qualidade de vida. Isso vem definido na Carta Magna, que dispõe:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.
Konrad Hesse (1991, p. 19) desenvolveu a ideia de força normativa da Constituição, segundo o qual a Constituição não dita meros conselhos, mas sim regras e princípios que devem ser observados Poder Público. A Lei Maior pode impor tarefas. Ela converte-se em força ativa se estiverem presentes na consciência geral a vontade de poder (Wille zur Macht) e a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung).
O substancialismo é uma corrente teórica que encontra na Constituição uma fonte de positivação de ideais de justiça e as respectivas metas destinadas a alcançá-los. A atividade dos órgãos públicos que esteja desvencilhada dessa finalidade – configurando o desvio ou a omissão – deverá necessariamente passar pelo crivo do controle de constitucionalidade (ESPINOZA , 2009, p. 73).
Observa-se, portanto, uma correlação entre Direito e política, dando ensejo ao fenômeno da judicialização da política. No neoconstitucionalismo, a corrente do substancialismo é a que mais se coaduna com a concessão de medicações por meio das demandas judiciais, no sentido de efetivar os valores constitucionais. A visão substancialista configura o Estado de Bem-Estar, até mesmo com a imposição pelo Poder Judiciário de obrigações de atendimento ao direito social à saúde em uma perspectiva individual (CIARLINI, 2013, p. 54).
O reconhecimento dos direitos sociais como direitos plenos não será alcançado até que sejam superadas as barreiras que impedem sua adequada justiciabilidade. A verdade é que não existem diferenças substanciais entre as obrigações decorrentes de direitos civis e direitos sociais. Estes últimos também geram para o Estado um complexo de obrigações negativas e positivas. Victor Abramovich e Christian Courtis (2009, p. 13) entendem que a atividade positiva do Estado que viola os limites negativos impostos por um determinado direito social, econômico ou cultural resulta na justiciabilidade,devendo o juiz mandar fazer cessar aquilo que afeta o direito.
No contexto brasileiro, o constituinte trouxe instrumentos aptos a suprir as omissões dos Poderes Executivo e Legislativo, como é o caso do mandado de injunção, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e a arguição de preceito fundamental (STRECK, 2002, p. 33).
O princípio da igualdade pode ser fundamento para embasar a imposição judicial de prestações de serviço público. A Constituição, em seu art. 5º, caput, menciona que todos são iguais perante a lei. Assim, se a determinada pessoa que preenche os requisitos para tal o serviço foi prestado da maneira devida, da mesma forma deverá ser prestado a outros cidadãos que se encontrem em semelhante situação (ARAGÃO, 2006, p. 10).
Os direitos sociais são de igual hierarquia e igual estrutura que os demais direitos humanos, havendo uma interdependência entre esses direitos. As crianças, por exemplo, para que possam exercer o seu direito à educação, não podem viver nas ruas e, para que possam ter protegido o seu direito à saúde, necessitam ter condições adequadas, livres das super lotações. Desprotegido um dos direitos, perdem-se os restantes num processo de vulnerabilidade jurídica que tende a consolidar uma desigualdade social permanente. É nesse contexto que se deve dar aos direitos sociais sempre uma interpretação sempre ampliativa e não restritiva. Devem ser adotados como princípios hermenêuticos o princípio da boa-fé e o princípio pro homine. (RUIZ, 2008, p. 44-45). O princípio da proibição de retrocesso em matéria de direitos sociais tem caráter geral. Deve haver uma prudência na tomada das decisões de natureza política. Devem ser fixados parâmetros ou standards jurídicos.
Os pacientes internados em hospitais públicos encontram-se numa relação se sujeição com relação à Administração, assim como ocorre com os alunos de escolas públicas e os presos. O doutrinador Renato Alessi (1970, p. 226) chama essa relação de supremacia especial da Administração.
Há de se levar em consideração um fato: é preciso ser respeitada a política pública de tratamento do câncer no SUS, não se podendo confundir essa política com o tratamento de pacientes na rede privada. O que se está querendo dizer é o seguinte: no SUS, para ter acesso às medicações, o paciente precisa ter começado o tratamento no Centro de Alta Complexidade em Oncologia ou em Unidade de Assistência de Alta Complexidade, e seu direito à concessão dos fármacos está resguardado. Assim se resguarda o princípio da isonomia a a noção de justiça distributiva.
Veja-se o posicionamento do TRF4 Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. legitimidade passiva DOS ENTES DA FEDERAÇÃO. TRATAMENTO ONCOLÓGICO. SUBMISSÃO A TRATAMENTO EM CACON/UNACON. NECESSIDADE. A legitimidade passiva de todos os entes federativos para ações que envolvem o fornecimento ou o custeio de medicamento resulta da atribuição de competência comum a eles, em matéria de direito à saúde, e da responsabilidade solidária decorrente da gestão tripartite do Sistema Único de Saúde (arts. 24, inciso II, e 198, inciso I, da Constituição Federal). O direito fundamental à saúde é assegurado nos arts. 6º e 196 da Constituição Federal e compreende a assistência farmacêutica (art. 6º, inc. I, alínea d, da Lei n.º 8.080/90), cuja finalidade é garantir a todos o acesso aos medicamentos necessários para a promoção e tratamento da saúde. Na área de Oncologia, o SUS é estruturado para atender de uma forma integral e integrada os pacientes que necessitam de tratamento de neoplasia maligna. Atualmente, a Rede de Atenção Oncológica está formada por estabelecimentos de saúde habilitados como Unidade de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (UNACON) ou como Centro de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (CACON). Os hospitais habilitados como UNACON ou CACON devem oferecer assistência especializada ao paciente com câncer, atuando no diagnóstico e tratamento. Essa assistência abrange sete modalidades integradas: diagnóstico, cirurgia oncológica, radioterapia, quimioterapia (oncologia clínica, hematologia e oncologia pediátrica), medidas de suporte, reabilitação e cuidados paliativos. Em casos de medicamento para neoplasia, não se submetendo, o postulante, a tratamento perante um CACON ou UNACON, inviável que exija destes apenas o fornecimento do medicamento. In casu, o autor não se submeteu a tratamento junto a um CACON ou UNACON, tampouco restou comprovada a imprescindibilidade do fármaco postulado (TRF-4 - AC: 50703560620124047100 RS 5070356-06.2012.404.7100, Relator: VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Data de Julgamento: 01/07/2014, QUARTA TURMA, Data de Publicação: D.E. 02/07/2014).
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. ENTES POLÍTICOS - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DIREITO AO RECEBIMENTO DE MEDICAMENTOS - REQUISITOS. CACON's. Possuindo o tratamento oncológico disciplina específica, indispensável a subsunção do paciente à política pública existente, estabelecida pelo INCA e executada por intermédio dos CACONs/UNACONs, não sendo possível o fornecimento direto de medicamento para tratamento privado. Somente com a submissão a tratamento junto aos centros de alta complexidade vinculados ao INCA, com prescrição de médico vinculado ao SUS, poderá o paciente postular o medicamento excepcional, não padronizado pelo SUS, e desde que reste comprovado que o tratamento previsto no SUS tenha se mostrado ineficaz no combate ao avanço da doença. A observância deste requisito evita, entre outras distorções, a preterição de pacientes em tratamento junto aos CACONs/UNACONs (TRF-4 - APELREEX: 50006738020114047110 RS 5000673-80.2011.404.7110, Relator: JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Data de Julgamento: 03/04/2012, QUARTA TURMA, Data de Publicação: D.E. 17/04/2012).
Importante mencionar a Portaria 876/13 do Ministério da Saúde, que dispõe sobre a aplicação da Lei 12.732/12, que dispõe:
Art. 4º Para efetivação do primeiro tratamento do paciente com neoplasia maligna comprovada, observar-se-á o seguinte fluxo:
I - atendimento do paciente no SUS;
II - registro do resultado do laudo patológico no prontuário do paciente no serviço do SUS; e
III - encaminhamento para unidade de referência para tratamento oncológico, incluindo-se a realização do plano terapêutico estabelecido entre a pessoa com câncer, o médico responsável e a equipe de saúde.
Nesses termos é que deve ser efetivado o tratamento da neoplasia maligna perante o Sistema Único de Saúde. Conclui-se pela adequação da postura do TRF4, que veda a possibilidade de concessão de medicamento para tratamento do câncer no SUS sem que o paciente se submeta ao Centro de Alta Complexidade em Oncologia ou à Unidade de Assistência de Alta Complexidade.
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CONTO, Mário de. O Princípio da Proibição de Retrocesso Social: uma análise a partir dos pressupostos da hermenêutica filosófica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
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