O ordenamento jurídico brasileiro possui como centro de direitos a pessoa humana, tendo elevado sua dignidade a fundamento da República (art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988 – CF/88).
Em torno disso gravita todo o arcabouço normativo brasileiro, motivo pelo qual todo ser humano é sujeito de direitos e obrigações no âmbito jurídico (art. 1º do Código Civil – CC/2002), sendo dotados, ainda, de direitos da personalidade intransmissíveis e irrenunciáveis, tais como o direito à vida, honra, imagem e dignidade (art. 11 CC/2002 e art. 5º da CF/88).
A maternidade é um momento ímpar na vida de uma mulher, sendo igualmente importante para toda a família, e não há dúvidas de que a chegada de um novo ser humano causa inúmeras mudanças no seio familiar.
Todos se preparam para o momento, tudo com o objetivo de recepcionar o integrante que está por vir, os sentimentos estão à flor da pele, principalmente os da gestante. Todavia, nem sempre o sonho se torna realidade e ainda pode se transformar em pesadelo.
Em relação ao nascituro, aquele ser humano em desenvolvimento no ventre materno, o mesmo já possui direitos desde a concepção, conforme a doutrina concepcionista adotada pelo Direito brasileiro.
Sobre essa teoria, o 1º Enunciado da I Jornada de Direito Civil:
1 – Art. 2º: A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como: nome, imagem e sepultura.
Importante conceituar que o natimorto é o feto que nasceu sem vida, falecendo ainda dentro do útero materno.
Deste modo, ao conceber outra vida as mulheres passam a ser detentoras de direitos trabalhistas que antes não possuíam e, dentre eles, encontra-se a estabilidade da gestante prevista no art. 10, II, ‘b’ do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, nos seguintes termos:
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
(...)
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
(...)
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Assim, independentemente de qualquer outro requisito, a empregada gestante possui direito à estabilidade desde a concepção até cinco meses após o parto, ou seja, mesmo que o empregador não tenha sido comunicado sobre a gestação a garantia provisória do emprego existe e é inafastável, conforme entendimento sumulado do Tribunal Superior do Trabalho:
Súmula nº 244 do TST
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. (Grifei).
Referido direito muito além da proteção tão somente à maternidade possui cunho de proteção à criança que está em formação, possuindo, assim, viés de possibilitar cuidados da genitora ao nascituro em seus primeiros meses de vida.
Mas seria referida estabilidade extensível à gestante com diagnóstico de gravidez tubária ou ectópica?
Por gravidez tubária entende-se aquela que não teve seu ciclo completado de modo perfeito, ficando o embrião instalado em local que não seja a cavidade uterina, em geral ocorre nas trompas.
Tecnicamente a mulher está gestante, pois todos os exames laboratoriais e de imagem dão conta deste diagnóstico, mas a viabilidade daquele feto é baixíssima, sendo muito provável que ocorra um aborto, sendo a gravidez considerada de risco.
Como já citado, a estabilidade independe de qualquer outro requisito, basta ser constatada a gravidez que o direito possui nascedouro. Contudo, há limites que devem ser observados em caso de gravidez tubária.
A impossibilidade de dispensa imotivada da gestante existe isto é fato, mas sua extensão é que é alterada, posto que apenas em caso de sucesso da gestação, com o nascimento com vida do feto, é que a garantia de emprego subsistirá.
Assim, a garantia de emprego variará conforme o prazo em que a gestação permanece, viável ou não. Enquanto o aborto não ocorrer não poderá haver dispensa imotivada da empregada diagnosticada com gravidez tubária, haja vista que há gravidez.
Ocorrido o aborto, a empregada ainda não poderá ser dispensada imotivadamente, pois as leis, trabalhista e previdenciária, garantem descanso remunerado de duas semanas após a ocorrência de aborto não criminoso, com percepção de salário maternidade do INSS, conforme art. 395 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e § 5º do artigo 93 do Decreto nº 3.048/99, que aprova o Regulamento da Previdência Social (Lei nº 8.213 /91), e dá outras providências:
CLT – Art. 395 - Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.
Dec. 3.048/99 Art. 93. O salário-maternidade é devido à segurada da previdência social, durante cento e vinte dias, com início vinte e oito dias antes e término noventa e um dias depois do parto, podendo ser prorrogado na forma prevista no § 3º.
(...)
§ 5º Em caso de aborto não criminoso, comprovado mediante atestado médico, a segurada terá direito ao salário-maternidade correspondente a duas semanas. (Grifei).
Desta forma, somente após a liberação do médico assistente para voltar ao trabalho, sem atestado vigente, e considerada apta no exame demissional, após a percepção do salário-maternidade pelo prazo de duas semanas, poderá ser dispensada sem justa causa.
Neste sentido a jurisprudência:
EMPREGADA GESTANTE - GRAVIDEZ > TUBÁRIA - ABORTO INVOLUNTÁRIO - ART. 395 DA CLT - DESCANSO DE 15 DIAS. A reclamante, por força do art. 395 da CLT, teria direito a descanso remunerado e estabilidade provisória até a data de 21 de abril de 2010, diante do aborto involuntário ocorrido em decorrência de < gravidez > tubária. A empresa insistiu na demissão da empregada em descompasso com o comando legal acima citado. Diferenças rescisórias deferidas. DANOS MORAIS - DEFERIMENTO. O < dano > < moral > vem recebendo grande destaque, o que também se dá no âmbito da Justiça do Trabalho como tema que tem merecido muita atenção dos estudiosos do Direito Laboral. Esta preocupação se justifica, pois a honra do ser humano não tem preço e, na relação de trabalho, reveste-se de importância vital, pois a mácula imputada ao obreiro permanece impregnada por toda a sua vida. (...) Recursos conhecidos e não providos. (PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 21ª REGIÃO. RO nº 91500-73.2010.5.21.0007. Acórdão nº 109.025. Recurso Ordinário nº 91500-73.2010.5.21.0007. Origem: 7ª Vara do Trabalho de Natal/RN
Desembargador Relator: Carlos Newton Pinto. Recorrentes: Juliana Carla de Lima e UVIFRIOS – Distribuidora Atacadista Ltda.) (Grifei).
Destarte, em casos tais, antes de observadas as formalidades legais não pode haver dispensa sem justa causa e, caso o empregador assim haja, poderá ser compelido judicialmente a reintegrar a empregada gestante ou que sofreu aborto não criminoso, e, alternativamente, indenizar o período de estabilidade correspondente, incorrendo, ainda, em indenização por danos morais diante do desamparo à empregada em momento extremamente delicado de sua vida.