4 CONCLUSÃO
Foi verificado que desde o ano de 2004, chegam aos tribunais demandas envolvendo o polêmico abandono afetivo e o dever de indenizar. Tanto a doutrina como a jurisprudência se mostraram divergentes.
Inicialmente é necessário frisar que a indenização não será capaz de reparar o sofrimento do filho que foi rejeitado pelo genitor durante anos, pois a finalidade da concessão de indenização é compensar o filho pelos danos suportados pela rejeição no decorrer da infância e juventude e, quiçá, para o resto da sua vida.
Além disso, a indenização assume outras duas importantes funções: ser instrumento punitivo para o agente causador do dano e também instrumento pedagógico-preventivo, a fim de desestimular a prática de ações dessa natureza.
Considerando a criação de um novo Direito de Família, com o advento da Constituição Federal de 1988, fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana, da afetividade, da igualdade jurídica de todos os filhos, da convivência familiar e do superior interesse da criança e do adolescente, onde foram reconhecidos como sujeito de direitos todos os integrantes da família, o Direito não pode se emudecer perante os abusos ocorridos no seio familiar, como é o caso do abandono afetivo. Há que se encontrar uma maneira de evitar e punir os pais que insistem em descumprir com os deveres inerentes ao poder familiar, como o direito de convivência e de cuidado (sustento e educação) da prole.
Nesse contexto, a responsabilidade civil incide no Direito de Família justamente para impedir e punir os atos ilícitos praticados por um integrante da família contra outro, que pode ser a violência física, psíquica ou o abandono afetivo, por exemplo.
Nas relações paterno-filial é possível identificar elementos objetivos baseados no vínculo biológico, oriundos das obrigações do poder familiar, quais sejam: guarda, criação, sustento, proteção, dever de convivência, dever de visitas, de cuidado, de criação e educação dos filhos. Sendo assim, o vínculo que une pais e filhos não é apenas afetivo, mas também legal.
Assim, será em virtude do dano gerado pelo descumprimento de obrigações legais que incidirá a possibilidade de responsabilidade civil através da fixação de indenização compensatória, já que o dano causado não poderá ser reparado de outra forma.
Cumpre lembrar que a obrigação de indenização em face do abandono afetivo só estará configurada se estivem os presentes os pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, quais sejam, a conduta culposa ou dolosa, o nexo causal e o dano.Sendo assim, o julgamento será objetivo e baseado em fatos concretos.
Sendo assim, é cabível a indenização em face do abandono afetivo, havendo comprovado os danos sofridos pela prole, pelo descumprimento do dever de convivência ou dever de visitas ou assistência moral, que são deveres intrínsecos ao poder familiar e direito dos filhos.
A indenização é a sanção prevista pela lei civil como forma de reparar ou compensar o dano material ou moral causado. Nesse caso, o fundamento da indenização não é na falta de amor e sim no descumprimento do dever legal de convivência ou cuidado, decorrentes do poder familiar.
É certo que a lei prevê a perda do poder familiar para os casos de grave violação aos deveres do poder familiar. No entanto, no caso de abandono afetivo a aplicação da perda do poder familiar ao genitor que abandonou por vontade livre e consciente não seria uma punição e sim um prêmio, pois se o genitor abandonou é porque não quer mesmo conviver com o filho, nem cumprir as demais obrigações decorrentes do poder familiar.
Em recente julgamento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça concluiu pela possibilidade de indenização em face o abandono afetivo, pois foi entendido que o objeto que envolve o abandono afetivo é o descumprimento do dever legal de cuidado com a prole, obrigação inerente ao poder familiar.
Assim, foi afastado o principal fundamento, no qual se sustentam aqueles que são contra a indenização por abandono afetivo: o Direito não pode obrigar ninguém amar outrem, ainda que seja seu filho, pois o amor é um sentimento complexo que foge aos ditames legais.
É fato que o Direito não pode obrigar um pai a amar o filho. Entretanto, cabe ao direito fiscalizar o cumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar e punir, conforme a lei, aqueles que violem o direito dos filhos, considerando o princípio da dignidade da pessoa humana e o do superior interesse da criança e do adolescente.
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