Um casal de compradores de unidade residencial na planta no empreendimento denominado Condomínio Impactus M.Bigucci, localizado na Rua Lombroso, nº 211, bairro Parque Jaçatuba, perante a incorporadora M.Bigucci (o nome da SPE era: Strelitzia Incorporadora Ltda.), obteve vitória na Justiça paulista com a declaração de quebra do “Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra de imóvel” por ato dos próprios adquirentes, que já não mais suportavam arcar com o pagamento das parcelas, obtendo a devolução à vista de 90% sobre os valores pagos em Contrato, acrescido de correção monetária retroativa a partir da data de cada pagamento + juros de 1% ao mês a partir da citação até a efetiva devolução.

A aquisição do projeto de imóvel na planta ocorreu em abril de 2014, quando então os pretensos compradores assinaram o contrato perante a incorporadora. Após cerca de 2,5 anos pagando as parcelas, optaram por não mais seguir com o contrato e procuraram a vendedora para obter a devolução dos valores pagos.

Porém, a incorporadora informou que não devolveria valor algum. Inconformados com a resposta obtida perante a vendedora, os compradores procuraram o Poder Judiciário.

O escritório MERCADANTE ADVOCACIA ingressou com uma Ação de Rescisão Contratual perante o Foro de São Bernardo do Campo, expondo a situação ao Juiz do caso e solicitando o desfazimento do negócio por ato dos adquirentes, bem como a condenação da incorporadora na restituição de parte considerável dos valores pagos.

O Juiz de Direito da 09ª Vara Cível, Dr. Rodrigo Gorga Campos, em sentença datada de 27 de novembro de 2017, JULGOU PROCEDENTE a ação para rescindir o Contrato por ato dos compradores e condenou a incorporadora na restituição à vista de 90% (noventa por cento) dos valores pagos em Contrato, acrescido de correção monetária desde a data de cada desembolso das parcelas + juros de 1% ao mês a partir da citação até a efetiva devolução.

O Juiz fundamentou sua decisão no sentido de que os consumidores não participam da elaboração das condições gerais dos contratos firmados com as incorporadoras, de natureza técnica pouco acessível, situação que os deixam à mercê das fornecedoras para impor um caráter quase unilateral ao negócio e esse desequilíbrio é compensado pelo Código de Defesa do Consumidor, que veda expressamente a existência de cláusulas abusivas.

Nas palavras do magistrado:

• “Aos 28 de abril de 2014 as partes firmaram compromisso de compra e venda da unidade residencial nº 135 do empreendimento Condomínio Impactus M.Bigucci (pgs.20/45). Os autores pagaram as importâncias de R$91.975,50 a título de parcelas (pg.46) e R$4.564,64 de despesa extra com envidraçamento (pg.47), desistiram da avença e pugnam pela restituição de 90% dos valores desembolsados.
• Anote-se primeiramente que “o compromissário comprador que deixa de cumprir o contrato em face da insuportabilidade da obrigação assumida tem o direito de promover ação a fim de receber a restituição das importâncias pagas (STJ-2ª Seção, ED no REsp 59.870-SP, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 10.4.02, DJU 9.12.02; no mesmo sentido, RSTJ 87/284), devidamente corrigidas (RSTJ 31/51, 77/235) e de uma única vez (RT 809/311)”.
• No mesmo sentido a Súmula 01, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “o compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem”.
• Na defesa apresentada, a empresa ré não se opõe à rescisão, porém oferece valor irrisório, com base no disposto na cláusula XVI-2 do contrato tipo (pg.38), que dispõe a respeito da cláusula penal em caso de resolução, no percentual de 20% sobre os valores pagos mais as despesas elencadas nos itens I a VIII do instrumento.
• É fato notório que o consumidor não participa da elaboração das condições gerais dos contratos firmados com as construtoras, de natureza técnica pouco acessível, situação que o deixa à mercê das fornecedoras para impor um caráter quase unilateral ao negócio. Tal desequilíbrio é compensado pelo Código de Defesa do Consumidor, que veda expressamente a existência de cláusulas abusivas.
• Não se nega a possibilidade de cobrança de multa em caso de desistência dos compradores. Não obstante, a cláusula XVI-2 e subitens do contrato (pgs.38/39) é abusiva, porquanto viola o justo equilíbrio que deve existir entre as obrigações das partes, em ofensa ao princípio da equidade. Anote-se que “o caráter de norma pública atribuído ao Código de Defesa do Consumidor derroga a liberdade contratual para ajustá-la aos parâmetros da lei, impondo-se a redução da quantia a ser retida pela promitente vendedora a patamar razoável, ainda que a cláusula tenha sido celebrada de modo irretratável e irrevogável".
• Nesse contexto, incumbe ao Juízo dimensionar a pena pecuniária, com relação aos valores recebidos, de forma a propiciar à promitente vendedora o devido ressarcimento diante da rescisão, levando-se em conta que a unidade prometida poderá ser objeto de outros negócios. O valor correspondente a 10% do total desembolsado afigura-se suficiente para fazer frente às despesas da promitente vendedora.
• Outro não é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo no seguinte julgado:
• “Compromisso de compra e venda - Ação de Rescisão de Contrato cumulado com Devolução de Valores Pagos Inadimplência dos compradores - Inadimplência que conduz à rescisão do contrato com a reposição das partes ao 'status quo ante'- Devolução das parcelas pagas, admitida retenção de percentual deste valor atinente às despesas operacionais - Devolução de 90% dos valores pagos que encontra ressonância na jurisprudência desta Corte Recurso improvido.”
• É verdade que as incorporadoras não são instituições financeiras em que os investidores ou correntistas movimentam valores dentro de seus créditos. Mas o certo é que, de qualquer modo, detêm as importâncias recebidas dos compradores e podem devolvê-las sem dificuldades, até porque repassam os imóveis a terceiros, até com mais vantagem. A devolução parcelada e o prazo de 60 dias previstos na cláusula XVI-2 são disposições abusivas, que geram enriquecimento indevido da requerida. A restituição deve ocorrer imediatamente, em homenagem ao princípio que veda o locupletamento e em observância ao disposto na Súmula 2 do TJSP.
• O débito atualizado é a mesma quantia com seu valor nominal alterado, mantendo o valor real. A correção monetária é fator de manutenção do valor efetivo da dívida, não constituindo um plus. Deve, portanto, incidir a partir de cada desembolso, que é o momento em que as importâncias saíram da disponibilidade financeira dos autores. A restituição do valor sem correção acarretaria enriquecimento indevido da requerida, em detrimento dos autores, pois não seria preservado o valor das quantias a serem restituídas.
• Tal circunstância traduz vantagem de cunho econômico não albergada pela ordem jurídica, contrária ao direito sob o aspecto da equidade e princípios gerais.
• Nos termos do artigo 405 do Código Civil, contam-se os juros de mora desde a citação inicial, sendo irrelevante que a rescisão do contrato ocorreu por iniciativa dos autores. Note-se que a requerida poderia ter reconhecido o direito dos autores, mas preferiu contestar a ação, não podendo, agora, pretender carrear aos requerentes os ônus pela demora na tramitação do processo.
• O Pacto para o Aperfeiçoamento das Relações Negociais entre Incorporadores e Consumidores encontra-se suspenso para maior debate junto aos órgãos de Defesa do Consumidor (pg.141). Mas, ainda que assim não fosse, as disposições nele constantes são claramente dissonantes da jurisprudência majoritária dos Tribunais, em prejuízo ao consumidor. Nesse sentido, a Associação Nacional do Ministério Público do Consumidor divulgou nota asseverando que “apesar da riqueza dos debates, havia na proposta, além de problemas formais, problemas materiais que estão relacionados a pontos em que é claro o indicativo de prejuízos para os consumidores, a pontos em que há desrespeito à jurisprudência dos tribunais”.
• Posto isto, julgo PROCEDENTE a ação ajuizada em face de STRELITZIA INCORPORADORA LTDA, e o faço para declarar resolvido o compromisso de compra e venda de pgs.20/45, condenando a empresa ré: a restituir aos autores 90% da totalidade do preço pago por força do negócio jurídico formalizado no instrumento de pgs. 20/45, englobando os valores desembolsados para envidraçamento (pg.47), sem parcelamento, incidentes correção monetária (Tabela TJSP) a partir das datas dos respectivos desembolsos e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação.”

Processo nº 1017537-56.2017.8.26.0564

Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo e Mercadante Advocacia (especialista em Direito Imobiliário e Rescisão de Contratos de Promessa de Venda e Compra de imóvel na planta)

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* O texto apresentado tem caráter meramente didático, informativo e ilustrativo, não representando consultoria ou parecer de qualquer espécie ou natureza do escritório Mercadante Advocacia. O tema comentado é público e os atos processuais praticados foram publicados na imprensa oficial.