Uma adquirente de unidade residencial na planta no empreendimento denominado Condomínio Reserva Toscana, localizado na Rua Pernambucanas, nº 490, no bairro Jardim Conceição, na Cidade do Osasco, perante a incorporadora Banco de Projetos (o nome da SPE era: Reserva Toscana Empreendimentos SPE Ltda.), obteve vitória perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através da manutenção da sentença de primeira instância que havia decretado a rescisão do “Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de unidade autônoma” por ato da compradora que já não mais suportava arcar com o pagamento das parcelas, determinando à incorporadora a devolução à vista de 80% sobre os valores pagos em Contrato, acrescidos de correção monetária desde o pagamento de cada parcela (correção monetária retroativa) e com juros legais de 1% (um por cento) a.m. até o momento da efetiva restituição dos valores.

A aquisição do projeto de imóvel na planta ocorreu em agosto de 2014, quando então a compradora assinou o contrato perante a incorporadora.

Passados cerca de 2,5 anos da data da compra, a adquirente se viu impossibilitada de continuar a arcar com o pagamento das parcelas e procurou pela incorporadora, a fim de obter o distrato amigável do negócio. Porém, a incorporadora não se dispôs a devolver sequer mísera parte dos valores pagos em contrato.

Inconformada com a resposta obtida perante a vendedora, a compradora procurou o Poder Judiciário.

O escritório MERCADANTE ADVOCACIA ingressou com uma Ação de Rescisão Contratual perante o Foro de Osasco, expondo a situação ao Juiz do caso e solicitando o desfazimento do negócio por ato da compradora, bem como a condenação da incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos.

O Juiz de Direito da 2ª Vara Cível, Dr. Mario Sergio Leite, em decisão datada de 06 de novembro de 2017, afirmou que tendo em vista que o imóvel ainda estava em construção e não houve sequer posse do comprador, de modo que a incorporadora poderia alienar a unidade a terceiros sem qualquer prejuízo, entendeu que o percentual de 20% de retenção mostrava-se razoável, sendo devida a restituição de 80% dos valores pagos.

Inconformada com a sentença proferida na primeira instância, a incorporadora decidiu seguir com o processo mediante recurso de apelação interposto perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Recurso processado e devidamente distribuído perante a 5ª Câmara de Direito Privado, tendo como Relator o Desembargador J. L. Mônaco da Silva, acompanhado dos Desembargadores James Siano e Moreira Viegas, para analisar se o Juiz de Direito na primeira instância agiu corretamente ou não ao condenar a incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos em contrato.

Por votação unânime datada de 04 de abril de 2018, os Desembargadores entenderam por bem manter a sentença de primeira instância, para o fim de permitir que a incorporadora retivesse o equivalente a 20% (vinte por cento) dos valores pagos em contrato, devendo restituir o correspondente a 80% (oitenta por cento).

Para o Desembargador Relator, com a rescisão do negócio motivada por ato do comprador, as partes devem retornar ao estado anterior à compra, observando que no caso em análise a incorporadora deve devolver parte considerável dos valores pagos pelo comprador, uma vez que sequer tomou posse do imóvel, o que não gera grandes despesas para a incorporadora.

Nas palavras do Desembargador:

• “Nota-se que as teses recursais são mera reprodução das alegações de defesa e foram exaustivamente enfrentadas pela r. sentença, salientando-se tão somente que a retenção de 30% pleiteada constitui vantagem exagerada ao vendedor e excessivamente onerosa ao adquirente, já que a autora perderia significativa importância para a ré, que, por sua vez, lucraria com a nova alienação do bem.
• Por outro lado, o termo inicial para incidência dos juros de mora do montante a ser devolvido é a data do trânsito em julgado, uma vez que a rescisão se deu por culpa da compradora. Sobre o tema, confira-se o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no REsp 1013249/PE
• “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DEVOLUÇÃO DE IMPORTÂNCIAS PAGAS. RETENÇÃO. PERCENTUAL. REVISÃO DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. INEXISTÊNCIA DE MORA DA PARTE RÉ. 1. Em caso de extinção de contrato de promessa de compra e venda em que o promitente comprador não ocupou bem imóvel, é razoável que a devolução do valor pelo promitente vendedor ocorra com retenção 10% a 20% das prestações pagas a título de indenização pelas despesas decorrentes do próprio negócio. 2. Incide a Súmula n. 7 do STJ quando a tese versada no recurso especial reclama a análise dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda. 3. Na hipótese em que a rescisão contratual deu-se por iniciativa do comprador, por não mais suportar o pagamento das parcelas, e em que se busca a restituição de valores superiores aos fixados na apelação, o termo inicial dos juros moratórios deve ser o trânsito em julgado, pois inexiste mora anterior da ré. 4. Agravo regimental provido” (STJ - AgRg no REsp: 1013249 PE 2007/0289138-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 25/05/2010, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/06/2010).
• Finalmente, considera-se prequestionada toda a matéria debatida relativa à Constituição Federal e legislação infraconstitucional, restando desnecessária a menção específica a cada um dos dispositivos invocados e pertinentes aos temas em discussão, razão pela qual a oposição de embargos de declaração meramente protelatórios poderá resultar na aplicação das multas previstas no Código de Processo Civil.
• Em suma, impõe-se a parcial reforma da r. sentença para o fim de fixar a incidência dos juros de mora a partir do trânsito em julgado. Mantém-se a disciplina da sucumbência.
• Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso.”

Ao final, por votação unânime, os Desembargadores da 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deram parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela incorporadora apenas para fixar a incidência dos juros a partir do trânsito em julgado e mantiveram a condenação em primeira instância na devolução à vista de 80% (oitenta por cento) dos valores pagos, acrescido de correção monetária e com juros de 1% a.m. até o momento da efetiva devolução.

Processo nº 1016876-69.2017.8.26.0405

Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo e Mercadante Advocacia (especialista em Direito Imobiliário e Rescisão de Contratos de Promessa de Venda e Compra de imóvel na planta)

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* O texto apresentado tem caráter meramente didático, informativo e ilustrativo, não representando consultoria ou parecer de qualquer espécie ou natureza do escritório Mercadante Advocacia. O tema comentado é público e os atos processuais praticados foram publicados na imprensa oficial.