1. INTRODUÇÃO
Há poucos dias foi noticiado em todos os jornais brasileiros um grave acidente ocorrido em Mariana, interior de Minas Gerais, com a empresa de mineração Samarco. Conforme noticiado, suas barragens foram rompidas e, por conseguinte, o incidente devastou a região e várias pessoas estão desaparecidas, havendo inclusive conhecimento de óbitos.
Por enquanto é desconhecido o motivo que levou ao rompimento destas barragens, muito embora pesquisadores da USP já tenham afirmado que foram registrados tremores próximos à região momentos antes ao rompimento. No entanto, não há como estabelecer relação entre estes tremores e o rompimento das barragens. Até então a causa do acidente é desconhecida.
Diante da exposição fática trazida, vastamente publicada pelos meios de comunicação, o presente artigo pretende traçar aspectos da responsabilidade ambiental da mineradora, bem como alguns procedimentos anteriores a exploração mineral.
2. FASE PRÉVIA A EXPLORAÇÃO MINERAL
Em um primeiro momento é preciso delinear a legislação aplicável a atividade minerária. O Código de Minas ou Código de Mineração é trazido pelo Decreto-Lei nº 227 de 1967. Esta é a legislação que regulamenta a mineração no Brasil, dentre outras resoluções do CONAMA.
Cumpre frisar que os recursos minerais devem ser administrados pela União1, tendo em vista que “as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra” (art. 176 CF/88).
Portanto, a empresa mineradora não é dona da jazida, mas lhe é próprio tão somente o produto da lavra. A propriedade mineral submete-se ao regime de dominialidade pública, conforme já admitiu o STF2. No entanto, para que a empresa mineradora explore a jazida é preciso que sejam feitos estudos no local e necessário também a autorização do poder público, tudo nos termos da legislação vigente.
O controle do Poder Público para a exploração mineral realiza-se por três tipos de procedimentos: Autorização de Pesquisa, Concessão da Lavra e Permissão de Lavra Garimpeira (art. 2º, Código de Mineração).
A autorização do Poder Público para exploração mineral é concedida pelo Departamento Nacional de Produção Mineral ou pelo Ministro de Estado de Minas e Energia3, a depender do procedimento utilizado.
O DNPM – Departamento Nacional de Produção Mineral – é autarquia federal autorizada pela Lei nº 8.876/1994 e tem como finalidade “promover o planejamento e o fomento da exploração e do aproveitamento dos recursos minerais, e superintender as pesquisas geológicas, minerais e de tecnologia mineral, bem como assegurar, controlar e fiscalizar o exercício das atividades de mineração em todo o território nacional, na forma do que dispõe o Código de Mineração, o Código de Águas Minerais, os respectivos regulamentos e a legislação que os complementa (...)” (art. 3º da Lei que autoriza a autarquia).
Desta forma, ao DNPM cabe autorizar e fiscalizar a exploração mineral, devendo ser observados os procedimentos estabelecidos no Código de Mineração. Seus dispositivos traçam critérios para a extração de pesquisa mineral4 e a partir de seu art. 38 estabelece os procedimentos para requerer a autorização de lavra.
Ademais, deve o minerador realizar Estudo de Impacto Ambiental e elaborar planos emergenciais. E isto se dá tendo em vista que o meio ambiente é bem jurídico de alta relevância5 e, por conseguinte, devem ser observados alguns princípios de direito ambiental na atividade minerária.
A mineração é atividade que degrada o ambiente. Portanto, há impactos significativos na atividade, entre os quais se acentuam: desmatamento nas áreas de operações, abrangendo núcleo de mineração constituído pela mina, bancadas de estéril, deposição de rejeitos, estradas de serviços, usinas e áreas de apoio social e infraestrutura, alteração do padrão topográfico na abertura da cava de exaustão6.
Assim, em função da potencial degradação, é necessária a observância de alguns princípios de direito ambiental para a efetiva atividade mineral. Dentre eles cite-se o princípio do desenvolvimento sustentável, agasalhado pela Constituição Federal, art. 225, caput7. O referido princípio está presente também na Declaração do Rio de Janeiro/92, sendo que de seus 27 princípios, em pelo menos 11 deles há expressa referência ao conceito de desenvolvimento sustentável. Trata-se de se aliar a possibilidade de desenvolvimento econômico com a real necessidade de proteção do meio ambiente para as futuras gerações.8
Ainda sobre o desenvolvimento sustentável, o Professor José Afonso da Silva afirma que nas operações minerárias deve ser aplicado o “princípio da exploração sustentável, pois, se há recursos não renováveis, os minerais são os típicos, de sorte que devem ser utilizados de forma a evitar o perigo de seu esgotamento futuro (...)”9. Nada mais é que a aplicação do desenvolvimento sustentável no âmbito da mineração.
Continuando, no que toca aos princípios aplicáveis, cite-se o princípio da precaução, proposto formalmente na Conferência do Rio 9210, “considerado uma garantia contra os riscos potenciais que, de acordo com o estado atual do conhecimento, não podem ser ainda identificados. Este princípio afirma que no caso de ausência da certeza científica formal, a existência do risco de um dano sério ou irreversível requer a implementação de medidas que possam prever, minimizar ou evitar este dano”.11
Tendo em vista a precaução, no cumprimento de sua tarefa de “propor diretrizes para a orientação de política mineral”, visando ao “uso racional e eficiente dos recursos minerais” (art. 3º, IV e V da Lei 8.876/94), o DNPM haverá de propor diretrizes que evitem o impedimento ou a impossibilidade do uso dos recursos minerais pelas gerações futuras.
Pois bem, ultrapassada a colocação dos princípios acima, volta-se ao tema do necessário Estudo de Impacto Ambiental para a atividade minerária.
Como se trata de atividade que, de uma forma ou de outra, impacta diretamente o ambiente, o EIA/RIMA se faz necessário. Afinal, a Constituição Federal, em seu art. 225, §1º, IV estabelece que para garantir a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado incumbe ao Poder Público “exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade”. Além do que está previsto no ANEXO I da Resolução 23712 do CONAMA que a atividade minerária deve se sujeitar ao licenciamento ambiental.
Portanto, sempre que houver risco de dano ao meio ambiente deve ser feito o estudo. No que diz respeito a atividade minerária este estudo tem peculiaridades próprias a serem observadas. As resoluções números 9 e 10 do CONAMA tratam da matéria. A primeira estabelece que o “empreendedor deverá requerer ao órgão ambiental competente a licença de operação para pesquisa mineral, nos casos previstos no caput deste artigo, apresentando o plano de pesquisa mineral, com a avaliação do impacto ambiental e as medidas mitigadoras a serem adotadas”.13 Não obstante ausente a previsão da necessidade de estudo prévio, nada obsta que o IBAMA, os Estados ou Municípios o exijam, tendo em vista o que consta do art. 225, §1º, IV da CF/88.
A segunda resolução exige Estudo de Impacto Ambiental para o exercício das atividades de lavra e/ ou beneficiamento mineral das classes I, III, IV, V, VI, VII, VIII e IX14.Ademais, a Resolução 9 CONAMA exige o EIA na fase de licença prévia.
Há ainda, todo um procedimento para a exploração mineral definido nas legislações citadas. Procedimento este que se analisado exaustivamente neste artigo desfocaria seu objetivo.
3. DANO AMBIENTAL
Ultrapassada a discussão sobre os procedimentos e cuidados prévios a serem tomados pelo minerador junto aos órgãos ambientais, sem a pretensão de um estudo profundo, importante tratar sobre o dano ambiental propriamente dito.
Quando se fala em dano ambiental deve-se ressaltar que o causador do dano deve responder nas esferas civil, administrativa e ambiental, tendo em vista que a Constituição Federal estabelece que “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”15.
Para a correta compreensão da responsabilidade é preciso uma análise mais pormenorizada do dispositivo. Em um primeiro momento, da simples leitura, é possível a conclusão de que tanto as pessoas físicas quanto as jurídicas se submetem as sanções. Afinal, o constituinte originário utilizou-se da conjunção “ou”, de forma que não pairam dúvidas sobre a responsabilidade da pessoa jurídica por dano ambiental.
Questão mais controversa na doutrina é sobre a aplicação do princípio da dupla imputação, segundo o qual se exige que para a criminalização da pessoa jurídica é necessário que esta esteja vinculada a pessoa natural. Isto porque a doutrina clássica do direito penal defende a idéia de que “os crimes praticados no âmbito da pessoa jurídica só podem ser imputados criminalmente às pessoas naturais na qualidade de autores ou partícipes”16. Esta posição está calcada na ideia de que a pessoa jurídica, por não possuir inteligência e vontade, seria incapaz de cometer crimes, dentre outros argumentos17.
Malgrado alguns autores defenderem esta posição, tanto o STF quanto o STJ já decidiram pela não aplicação do princípio da dupla imputação.18 Salienta-se, ainda, que corroborando com os ensinamentos de Rafael de Oliveira Costa19, defende-se que a aplicação do princípio da dupla imputação é inconstitucional, tendo em vista que em momento algum a carta trouxe a necessidade de sua aplicação e que sua aplicação vai de encontro com a melhor hermenêutica constitucional.
Assim, até o presente momento se viu que a pessoa jurídica pode responder na esfera penal sem a ela se vincular uma pessoa física. Questão, portanto, pacificada. Continuando na análise do dispositivo constitucional, as pessoas físicas ou jurídicas se sujeitarão “a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”. Resta claro que incide responsabilidade nas três esferas.
No que concerne a mineração, imperativo demonstrar que “aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o ambiente degradado, de acordo com a solução técnica exigida pelo órgão competente, na forma da lei”20. Além disto, a Lei nº 7.805/89 estabelece que “o titular de autorização de pesquisa, de permissão de lavra garimpeira, de concessão de lavra, de licenciamento ou de manifesto de mina responde pelos danos causados ao meio ambiente” (Art. 19). Trata-se da responsabilidade objetiva ou sem culpa. Ou seja, basta que estejam presentes o dano e o nexo causal.
Neste momento é preciso delinear algumas considerações sobre as três esferas de responsabilidade, conforme será visto adiante.
3.1. RESPONSABILIDADE CIVIL
No âmbito da responsabilidade civil, o Código Civil trouxe que “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”21. Caso do meio ambiente, trazido pela legislação ambiental em vigor. Assim, avançou a legislação ao trazer a responsabilidade civil sem culpa.
Outrossim, na seara ambiental a Lei nº 6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente) trouxe a responsabilidade objetiva, fundamentada no risco da atividade, nos seguintes termos: “Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente”22.
Como o dano ao meio ambiente é devastador, afetando florestas, espécimes e todo um ecossistema, deve-se aplicar a teoria do risco integral23, “por constituir fundamento primário da responsabilidade civil encampado pelo microssistema de responsabilização por danos ambientais”24. A teoria em questão é majoritariamente defendida pela doutrina, pois “parece fora de dúvida ter-se vinculado a responsabilidade objetiva, em tema de tutela ambiental, à clássica teoria do risco integral, que, ao menos por hora, melhor atende à preocupação de se estabelecer um sistema o mais rigoroso possível, ante o alarmante quadro de degradação que se assiste não só no Brasil, mas em todo o mundo”25. Aliás, a teoria em questão é amplamente amparada pela jurisprudência.26
Diante desta colocação, é de se afirmar que basta a lesividade para a responsabilização do poluidor, de modo que a análise da ilicitude da atividade é irrelevante. Quanto aos requisitos da responsabilidade civil ambiental cite-se o evento danoso e o nexo de causalidade, tão somente. Ademais, só haverá exoneração da responsabilidade quando (a) o risco não foi criado; (b) o dano não existiu; (c) o dano não guarda relação de causalidade com a atividade da qual emergiu o risco27.
Passa-se, em tópico seguinte, a tratar de aspectos da responsabilidade administrativa.
3.2. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
Inicialmente é de se afirmar que é decorrência lógica e direta da competência para o exercício da tutela administrativa do meio ambiente o poder de polícia.28 É, pois, prerrogativa do Poder Público e dotado dos atributos da discricionariedade, autoexecutoriedade e da coercibilidade (atributos do ato administrativo). A importância do correto exercício desse poder reflete-se tanto na prevenção de atividades lesivas ao ambiente como em sua repressão, quando é noticiada formalmente a ocorrência de uma infração, desencadeando os procedimentos para as tutelas civil, administrativa e penal.29
Ressalte-se que a omissão do exercício do poder de polícia pela autoridade competente é infração administrativa30 e, ainda, ato de improbidade administrativa31, ensejando a corresponsabilidade e até a perda do cargo pelo funcionário público.
No que tange à natureza da responsabilidade civil administrativa, não obstante a doutrina divergir no tema32, a posição aqui adotada é a da culpa presumida, corroborada por Édis Milaré, segundo o qual “para a Administração, basta a presença de indícios da violação do dever de cuidado, cabendo ao infrator comprovar a falta do elemento subjetivo ou invalidar o juízo indiciário da infração”.33
Para que se afigure a infração administrativa, com base no art. 70 da Lei nº 6.938/98 (Lei de Crimes Ambientais), deve-se ter uma conduta ilícita, ou seja, qualquer comportamento contrário ao ordenamento jurídico. Assim, não responde por infração administrativa uma empresa que polui dentro dos limites de sua autorização pelo Poder Público. E como excludentes de responsabilidade pode-se citar a força maior, o caso fortuito e o fato de terceiro. Em razão da presunção de legitimidade do ato administrativo, incumbe ao Administrado demonstrar, perante a Administração Pública, que o seu comportamento não contribuiu para a ocorrência da infração34.
Destarte, importante trazer, como principais legislações que contêm infrações administrativas ambientais, o Decreto nº 6.514/08 e a Lei nº 9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais), ambos na esfera federal. O Decreto, além de trazer as infrações, trata também do processo administrativo federal para sua apuração. Já a lei de crimes ambientais traz infrações e também alguns tipos penais.
No que concerne a dano ambiental causado por rompimento de bacia de decantação em área de reserva de APP, a jurisprudência já firmou entendimento de se tratar de infração administrativa sujeita a multa, levando-se em consideração a gravidade do dano35. Levando-se em conta este precedente, não se pode ignorar o dano causado em decorrência de rompimento de barragem que afeta toda uma bacia hidrográfica e ocasiona a morte de pessoas e a destruição de inúmeras cidades e florestas.
Muito embora a riqueza de detalhes da temática, não é possível seu estudo aprofundado, pelo que se passa ao próximo tópico tratando da responsabilidade penal por dano ao ambiente.
3.3. RESPONSABILIDADE PENAL
O fundamento da responsabilidade criminal das pessoas físicas e jurídicas, como já observado, é o art. 225, §3º da Constituição Federal. Diante da imposição constitucional, em 1998 editou-se, em caráter de urgência, a Lei nº 6.938/98 (Lei de Crimes Ambientais). Embora aplaudida por ecologistas, a legislação foi duramente criticada por parte da doutrina36.
Situação relevante a ser apontada sobre a legislação em tela é sobre as inúmeras normas penais em branco nela contida, que são aquelas que necessitam complementação por outra norma jurídica para serem aplicadas. Como exemplo, cite-se o art. 34 da Lei de Crimes Ambientais, que prevê como crime “pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente”. Ora, a lei não define em quais períodos a pesca é proibida, sendo necessário sua complementação37.
A doutrina classifica as normas penais em branco em duas vertentes. As homogêneas38 e heterogêneas39. Há doutrinadores que criticam a técnica da complementação da norma penal, alegando que violaria os princípios da segurança jurídica, da legalidade e tipicidade40 Apesar de tais posicionamentos, defende-se aqui a aplicação da técnica da complementação, tendo em vista que não há como o moroso processo legislativo de Terrae Brasilis acompanhar os avanços da sociedade. Desta forma, corroborando com o presente entendimento Luis Paulo Sirvinskas41 posiciona-se pela necessidade de complementação da lei penal em branco por ato administrativo, em seu caso na seara ambiental, citando o exemplo dos pássaros em risco de desaparecimento da fauna nacional, desde que não se crie novo tipo penal, porquanto “não seria possível esperar a tramitação de uma lei até sua promulgação para se proteger uma espécie silvestre ameaçada de extinção”. Ademais, corroboram com nosso entendimento os doutrinadores Welton Rubenich42 e Vladimir e Gilberto Passos de Freitas43.
Ultrapassada a temática sobre as normas penais em branco, no que concerne aos crimes que envolvem a mineração cite-se o tipo penal do art. 55, que considera crime “executar pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida: Pena - detenção, de seis meses a um ano, e multa”. E acrescenta que é punido da mesma forma “quem deixa de recuperar a área pesquisada ou explorada, nos termos da autorização, permissão, licença, concessão ou determinação do órgão competente”. Portanto, mesmo que haja autorização do poder público, não se pode executar a lavra em desacordo com o autorizado.
Ademais, “causar poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade” é crime previsto no art. 54, §2º, III da Lei de Crimes Ambientais e sujeita o infrator a pena de reclusão de 1 a 5 anos. Há outros tipos penais que possam envolver mineradora em virtude de poluição e outros danos ambientais. As possibilidades são inúmeras devido a complexidade do caso.
Deve-se, ainda, observar que sempre que a personalidade da pessoa jurídica for óbice ao ressarcimento dos prejuízos causados a qualidade do ambiente, esta pode ser desconsiderada44.