Um casal de adquirentes de unidade residencial na planta no empreendimento denominado Condomínio Passeio do Bosque Bonfiglioli, localizado na Avenida Otacílio Tomanik, no bairro Rio Pequeno, zona norte da cidade de São Paulo, perante a incorporadora MAC (o nome da SPE era: Mac Otacílio Empreendimentos Imobiliários Ltda.), obteve vitória perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através da manutenção da sentença de primeira instância que havia decretado a rescisão da “Escritura Pública de Promessa de Venda e Compra de unidade autônoma” por ato dos compradores que já não mais suportavam arcar com o pagamento das parcelas, determinando à incorporadora a devolução à vista de 90% sobre os valores pagos em Contrato, acrescidos de correção monetária desde a data do pagamento de cada parcela e juros legais de 1% (um por cento) a.m. a partir da data do trânsito em julgado da decisão até o momento da efetiva restituição dos valores.
A aquisição do projeto de imóvel na planta ocorreu em janeiro de 2014, quando então os compradores assinaram o contrato perante a incorporadora.
Passados cerca de 2,5 anos da data da compra, os adquirentes se viram impossibilitados de continuar a arcar com o pagamento das parcelas e procuraram pela incorporadora, a fim de obter o distrato amigável do negócio. Para sua surpresa, foram informados pelo depto. financeiro da incorporadora de que até seria possível o cancelamento do negócio, porém, dos valores pagos em contrato, devolveria o equivalente a 60% (sessenta por cento) dos valores pagos.
Inconformados com a resposta da incorporadora, os compradores procuraram o Poder Judiciário.
O escritório MERCADANTE ADVOCACIA ingressou com uma Ação de Rescisão Contratual perante o Foro Regional do Ipiranga de São Paulo, expondo a situação ao Juiz do caso e solicitando o desfazimento do negócio por ato dos compradores, bem como a condenação da incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos.
A Juíza de Direito da 2ª Vara Cível, Dra. Caren Cristina Fernandes de Oliveira, em decisão datada de 26 de janeiro de 2017, afirmou que não havia como respeitar a cláusula de retenção estabelecida em contrato, uma vez que a relação jurídica resultante da aquisição por particular, na condição de destinatário final de imóvel de construtora ou incorporadora aplicam-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor, donde se via que o acordado era abusivo por impor excessiva onerosidade ao consumidor, merecendo ser ajustada em patamar razoável, devendo ser acolhido o percentual de 10% proposto pelos autores, a incidir sobre a totalidade do quanto já fora pago (art. 413 do Código Civil).
Inconformada com a sentença proferida na primeira instância, a incorporadora decidiu seguir com o processo mediante recurso de apelação interposto perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Recurso processado e devidamente distribuído perante a 5ª Câmara de Direito Privado, tendo como Relator o Desembargador James Siano, acompanhado dos Desembargadores Moreira Viegas e Fábio Podestá, para analisar se a Juíza de Direito na primeira instância agiu corretamente ou não ao condenar a incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos em contrato.
Por votação unânime datada de 29 de junho de 2017, os Desembargadores entenderam por bem manter integralmente a sentença de primeira instância, para o fim de permitir que a incorporadora retivesse o equivalente a 10% (dez por cento) dos valores pagos em contrato, devendo restituir o correspondente a 90% (noventa por cento).
Para o Desembargador Relator, com a rescisão do negócio motivada por ato do comprador, as partes devem retornar ao estado anterior à compra, observando que no caso em análise a incorporadora deve devolver parte considerável dos valores pagos pelos compradores, uma vez que sequer tomaram posse do imóvel, o que não gera grandes despesas para a incorporadora.
Nas palavras do Desembargador:
- “A possibilidade de retenção de valores, em decorrência de rescisão de compromisso de venda e compra de imóvel, bem como o quanto admitido em termos de retenção é questão a ser apreciada casuisticamente, sobretudo a fim de evitar injustiças e enriquecimento sem causa por qualquer das partes.
- Assim, considerando que os autores pagaram R$ 71.565,37 (f. 40/41), permitir a retenção de 30% dos valores pagos se mostraria excessivamente abusivo, na medida em que corresponderia a R$ 21.469,11.
- Desta forma, tendo em vista que os autores foram responsáveis pela rescisão da avença, todavia jamais obtiveram a posse do imóvel, pertinente se mostra admitir a retenção, pela ré, de 10% dos valores pagos pelos autores.
- Tal percentual se mostra suficiente a remunerar as despesas com a comercialização e a administração do empreendimento, bem como aquelas decorrentes do inadimplemento, entre outras, até porque inexistente qualquer demonstração de valores que superariam esse percentual.
- Não se pode desconsiderar que a ré permanece com o imóvel prometido à venda, não se afigurando admissível a retenção de mais de 10% dos valores recebidos, sob pena de enriquecimento sem causa, rechaçado por nosso ordenamento jurídico.
- A devolução dos valores deverá ocorrer imediatamente e em parcela única, de conformidade com a Súmula 21 do Tribunal de Justiça de São Paulo, corrigida de conformidade com a sentença.
- Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.”
Ao final, por votação unânime, os Desembargadores da 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negaram provimento ao recurso de apelação interposto pela incorporadora para o fim de manter a condenação em primeira instância na devolução à vista de 90% (noventa por cento) dos valores pagos, acrescido de correção monetária retroativa desde cada desembolso e com juros de 1% a.m. a partir do trânsito em julgado da decisão até o momento da efetiva devolução.
Processo nº 1004860-41.2016.8.26.0010
Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo e Mercadante Advocacia (especialista em Direito Imobiliário e Rescisão de Contratos de Promessa de Venda e Compra de imóvel na planta)
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* O texto apresentado tem caráter meramente didático, informativo e ilustrativo, não representando consultoria ou parecer de qualquer espécie ou natureza do escritório Mercadante Advocacia. O tema comentado é público e os atos processuais praticados foram publicados na imprensa oficial.