Um casal de adquirentes de unidade residencial na planta no empreendimento denominado Condomínio Boulevard Lapa, localizado na região do bairro da Lapa, na Cidade de São Paulo, perante a incorporadora MAC (o nome da SPE era: Elbrus Empreendimentos Imobiliários Ltda.), obteve vitória perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através da manutenção da sentença de primeira instância que havia decretado a rescisão da “Escritura de Promessa de Venda e Compra de unidade autônoma” por ato dos compradores que já não mais suportavam arcar com o pagamento das parcelas, determinando à incorporadora a devolução à vista de 90% sobre os valores pagos em Contrato, acrescidos de correção monetária desde a data do pagamento de cada parcela e juros legais de 1% (um por cento) a.m. a partir da data da citação até o momento da efetiva restituição dos valores.
A aquisição do projeto de imóvel na planta ocorreu em novembro de 2013, quando então os compradores assinaram o contrato perante a incorporadora.
Passados cerca de 3 anos da data da compra, os adquirentes se viram impossibilitados de continuar a arcar com o pagamento das parcelas e procuraram pela incorporadora, a fim de obter o distrato amigável do negócio. Para sua surpresa, foram informados pelo depto. financeiro da incorporadora de que seria devolvido o equivalente a 60% (sessenta por cento) dos valores pagos em Contrato, sem nenhuma correção monetária e de forma parcelada
Inconformados com a resposta da incorporadora, os compradores procuraram o Poder Judiciário.
O escritório MERCADANTE ADVOCACIA ingressou com uma Ação de Rescisão Contratual perante o Foro da Comarca de Santana de Parnaíba, expondo a situação ao Juiz do caso e solicitando o desfazimento do negócio por ato dos compradores, bem como a condenação da incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos.
O Juiz de Direito da Vara Cível Única, Dr. Filipe Mascarenhas Tavares, em decisão datada de 13 de feveiro de 2017, afirmou que, de fato, os compradores tinham direito à rescisão do negócio por insuportabilidade financeira e a incorporadora deveria restituir boa parte das importâncias pagas, condenando-a em primeira instância na restituição à vista do equivalente a 90% (noventa por cento) dos valores pagos em contrato, acrescido de correção monetária desde a data de cada pagamento (correção monetária retroativa) e juros legais de 1% a.m. desde a citação até o momento da efetiva devolução.
Inconformada com a sentença proferida na primeira instância, a incorporadora decidiu seguir com o processo mediante recurso de apelação interposto perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Recurso processado e devidamente distribuído perante a 4ª Câmara de Direito Privado, tendo como Relator o Desembargador Hamid Bdine, acompanhado dos Desembargadores Maia da Cunha e Enio Zuliani, para analisar se o Juiz de Direito na primeira instância agiu corretamente ou não ao condenar a incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos em contrato.
Por votação unânime datada de 27 de julho de 2017, os Desembargadores entenderam por bem manter a sentença de primeira instância, para o fim de permitir que a incorporadora retivesse o equivalente a 10% (dez por cento) dos valores pagos em contrato, devendo restituir o correspondente a 90% (noventa por cento).
Para o Desembargador Relator, com a rescisão do negócio motivada por ato do comprador, as partes devem retornar ao estado anterior à compra, observando que no caso em análise a incorporadora deve devolver parte considerável dos valores pagos pelo comprador, uma vez que sequer tomou posse do imóvel, o que não gera grandes despesas para a incorporadora.
Nas palavras do Desembargador:
“Nos termos da petição inicial, os apelados relatam que deixaram de pagar as parcelas vencidas a partir de novembro de 2015, fato comunicado à apelante em fevereiro de 2016 (fs. 4 e 36/41).
Diante da inadimplência, houve a resolução do contrato decorrente do não pagamento das parcelas do preço do imóvel.
A cláusula VII-3 estabelece que, inadimplido o contrato, os compromissários compradores farão jus ao recebimento de 80% dos valores pagos, valor sobre o qual ainda serão descontadas (I) despesas com custos administrativos estimados em 10% do montante pago, (II) multa compensatória de 10% do valor do contrato e (III) outras despesas comprovadas pela promitente vendedora (fs. 26).
No recurso, a apelante pretende a retenção de 30% dos valores pagos, que, ao que parece, é projeção da soma dos 80% de retenção e dos 10% previstos na mencionada cláusula.
Não havendo qualquer esclarecimento a respeito da natureza de cada um dos percentuais, extrai-se da leitura de sua cláusula que ambos os percentuais têm por objeto a compensação pelo inadimplemento ainda que os 80% sejam calculados sobre os valores pagos e os 10% tenham sido previstos para serem calculados sobre o valor do contrato.
Em se tratando de cláusula penal compensatória, é de rigor aplicar-se ao caso o art. 413 do CC, que impõe ao juiz a redução da multa que se revele excessiva.
Este Tribunal consolidou entendimento de que a resilição do compromisso de compra e venda é possível, assim como a retenção pelo promitente vendedor de despesas operacionais e eventuais custos com a ocupação da coisa, nos termos da Súmula n. 1.
Como se sabe, a cláusula penal é pacto acessório pela qual as partes reforçam o cumprimento do contrato e, a um só tempo, prefixam perdas e danos decorrentes do inadimplemento total ou parcial das prestações ajustadas (Gustavo Tepedino, Temas de Direito Civil, Tomo II, Renovar, 2006, p. 50).
Frise-se que o percentual deve incidir sobre o montante do valor pago pelos apelados, e não sobre o valor do contrato, como previsto na cláusula em discussão, em razão da manifesta abusividade do ajuste imposto pela apelante em contrato de adesão.
Assim, fica mantida a autorização de retenção de 10% do montante pago pelos apelados, para devolução em parcela única (Súmula n. 2 do TJSP).
Também sem razão a apelante no que se refere à modificação do termo inicial de juros moratórios.
Eles devem ser mantidos a partir da citação, e não a contar do trânsito em julgado como pleiteia a apelante.
Assim, fica mantida a r. sentença. Diante do exposto, NEGA-SE provimento ao recurso.”
Ao final, por votação unânime, os Desembargadores da 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negaram provimento ao recurso de apelação interposto pela incorporadora, mantendo a condenação em primeira instância na devolução à vista de 90% (noventa por cento) dos valores pagos, acrescido de correção monetária retroativa desde cada desembolso e com juros de 1% a.m. a partir da data da citação até o momento da efetiva devolução.
Processo nº 1004129-65.2016.8.26.0068
Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo e Mercadante Advocacia (especialista em Direito Imobiliário e Rescisão de Contratos de Promessa de Venda e Compra de imóvel na planta)
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* O texto apresentado tem caráter meramente didático, informativo e ilustrativo, não representando consultoria ou parecer de qualquer espécie ou natureza do escritório Mercadante Advocacia. O tema comentado é público e os atos processuais praticados foram publicados na imprensa oficial.