Os explícitos são os que estão escritos, expressos em lei, os implícitos, ainda que não expressos, figuram subentendidos no ordenamento jurídico. No direito penal brasileiro encontramos os seguintes princípios:
1- Dignidade da Pessoa Humana
É constitucional explícito Art. 1º, inciso III da Constituição Federal. Considerado o princípio vetor, o alicerce, a base de onde se emanam os demais princípios.
A doutrina diverge quanto a Dignidade da Pessoa Humana ser um princípio, defendendo a ideia de que seria uma meta a ser alcançada no estado democrática de direito (Guilherme Nucci).
Garantidor da defesa da dignidade do ser humano, protegendo o indivíduo de ações arbitrárias e indevidas do por parte do Estado. Limitador do poder do Estado ou daqueles que detém poder sobre outrem.
2- Princípio da Legalidade
É constitucional explícito Art. 5º XXXIX da Constituição Federal – Garantia Individual Constitucional
Art. 1º do Código Penal - Estabelece que o Estado deva se submeter ao império da Lei. No direito Penal desdobra-se em outros dois princípios, o da Reserva Legal e o da Anterioridade.
O postulado (sub-princípio) da Reserva Legal significa a necessidade de Lei Formal que determine o fato típico e a respectiva pena, destacando a formalidade legal prevista, só podendo ser criados pelo processo legislativo previsto na Constituição Federal.
Princípio da Anterioridade – necessidade de uma lei anterior ao fato que se quer punir. “Lex Praevia”. Conhecido pelo brocardo latino (criação de Feurbach) “nullun crimem, nulla poena sine lege praevia”
3- Princípio da Retroatividade da Lei mais Benéfica ou da Irretroatividade da Lei Penal
É constitucional explícito Art. 5º XXXIX da Constituição Federal
Art. 2º parágrafo único do Código Penal
A Lei penal não pode retroagir salvo quando para beneficiar o Réu. De regra a Lei Penal não retroagirá, porém quando a nova lei beneficiar o réu, mesmo que transitada em julgado sentença condenatória, poderá este ser beneficiado.
Não podemos deixar de abordar o instituto da “abolitio criminis”, Art. 2º caput do Código Penal. Ocorre quando um fato deixa de ser crime em virtude de lei posterior. Nessa situação, o agente não poderá ser ou permanecer condenado, pois o fato, anteriormente praticado, deixou de ser crime. Apagam-se assim os efeitos penais, persistindo os civis (ex. dever de indenizar).
Será possível combinar leis utilizando as partes mais benéficas (parte boa da lei revogada + parte boa da lei nova posterior) a determinado fato sob a égide do princípio da retroatividade da lei mais benéfica. Há posições doutrinárias contrárias (Nelson Hungria) sob o argumento de que estaríamos frente a uma terceira Lei “lex tertia” e, nesse sentido, estaria o Juiz legislando, invadindo um poder que não lhe compete. Os que aceitam a hipótese ( argumentam que não seria a criação de uma terceira lei e sim uma integração de leis (Francisco Assis Toledo). Do mesmo modo o informativo 525 do STF que aplicou a integração de duas leis (art. 12 da Lei 6368/76 com o Art. 33 § 4º da Lei 11343/06) utilizando-se dos princípio da retroatividade benéfica e da ultratividade da lei penal. Nesta situação foi utilizado a pena do art. 12 que era menor integrada com o § 4º do Art.33 admitindo a redução de 2/3 da pena.
4- Princípio da Personalidade ou (Princípio da Responsabilidade Pessoal, Princípio da Pessoalidade da Pena, da Intransmissibilidade).
É constitucional explícito Art. 5º XLV da Constituição Federal. Significa que a lei não poderá ultrapassar a pessoa do condenado. Não podem os seus familiares, seus herdeiros responder por algo que não fizeram.
Não se inserem neste princípio a indenização civil e o confisco de produto do crime.
5- Princípio da Individualização da Pena
É constitucional explícito Art. 5º XLVI da Constituição Federal.
A pena não deve ser padronizada, o que significa seguir os parâmetros da lei, mas considerando as circunstâncias individuais do agente bem como as do fato em si. Objetivamente cada um terá a pena exata que lhe cabe.
6- Princípio da Humanidade (Princípio da Humanidade das Penas)
É constitucional explícito Art. 5º, III, XLVI, XLVII e XLIX da Constituição Federal
Decorre também da Declaração dos Direitos do Homem - ONU (1948), do Pacto de San José da Costa Rica.
O Direito Penal deve tratar com benignidade vislumbrando sempre a coletividade social. Seria inaceitável tratar de forma desumana o indivíduo mesmo quando tenha sido condenado por transgredir o ordenamento penal.
Não se admitem penas cruéis como as penas de caráter perpétuo, de morte (salvo em caso de guerra declarada), de trabalhos forçados, de banimento ou toda e qualquer pena de castigos corporais.
Qualquer pena que possa atingir a condição físico -psicológica do ser humano é inconstitucional (Zaffaroni).
Este princípio não vem sendo cumprido na atualidade brasileira. O simples fato do não cumprimento da Lei de Execuções Penais demonstra esta realidade. A conseqüência é que o STF e o STJ têm mitigado, relativizado alguns institutos da LEP por não haver possibilidade de cumprimento. Exemplo é a possibilidade de prisão domiciliar na falta de albergue para cumprimento da sua pena no regime semi-aberto (Informativo nº 512 do STF- Não pode o Estado impor regime prisional mais rigoroso do que a pena permite).
7- Princípio da Intervenção Mínima, subsidiariedade ou fragmentariedade.
É princípio implícito também conhecido como da subsidiariedade ou da fragmentariedade. Alguns autores dizem que a Intervenção Mínima se subdivide em duas dimensões, a subsidiariedade e fragmentariedade.
O Princípio da subsidiariedade traz a ideia de que o direito penal só deverá ser utilizado quando não houver alternativa, quando já tiverem se esgotado todas as outras hipóteses de solução, afirmando ser o direito penal a “última ratio”.
O Direito Penal não deve ser a primeira opção “prima ratio”, existem outros ramos do direito preparados para solucionar as lides, as desavenças, compondo-as sem maiores consequências.
Na dimensão da Fragmentariedade interessa ao direito Penal punir as ações mais graves praticadas contra os bens jurídicos mais importantes, aquelas verdadeiramente lesivas a vida em sociedade, para os outros tipos de lesões bastam os outros ramos do direito. É constante nos julgados do STF e do STJ a utilização da Fragmentariedade como razão para a aplicação do Princípio da Insignificância.
8- Princípio da Culpabilidade (Princípio da Responsabilidade Subjetiva).
Art. 18 do Código Penal
Ninguém poderá ser punido se não houver agido com dolo ou culpa. A responsabilidade no direito penal deverá ser subjetiva “nullun crimem cine culpa”. O parágrafo do Art. 18 do Código Penal ainda estabelece que, ninguém poderá ser punido se não agir com dolo, salvo se houver previsão expressa em lei. De regra só se pune aquele que agiu com dolo, a condenação por crime culposo é exceção e só cabe quando prevista em lei.
É uma exigência do estado democrático de direito. Inadmitindo a responsabilidade penal objetiva (que dispensa o exame do elemento subjetivo, culpando o sujeito pelo mero nexo causal de sua conduta).
Em hipóteses extremas previstas em lei se aceita a responsabilidade penal objetiva.
9- Princípio da Taxatividade
As leis Penais devem ser claras, precisas e bem elaboradas de forma que seus destinatários possam compreendê-las, Não podem aqueles que devem cumprir a Lei terem dúvidas pelo modo como foram elaboradas. Não se admite a criação de tipos que contenham conceitos vagos ou imprecisos.
Impõe-se ao Poder Legislativo, na elaboração das leis, que redija tipos penais com a máxima precisão de seus elementos. É nitidamente decorrente da legalidade, logo, Constitucional Implícito.
10- Princípio da Proporcionalidade (Princípio da Proibição do Excesso)
Princípio implícito, embora não esteja expresso na constituição, está nos fundamentos da Constituição Federal que em seu artigo 1º, III como forma de garantir a dignidade da pessoa humana e também nos objetivos da República Federativa do § 2º do art. 5º .
Por esse princípio, a aplicação de uma pena deve estar adequada, de acordo com a gravidade da infração penal. O “quantum” de pena deve ficar estabelecido de forma proporcional à gravidade do delito cometido. Não se pode aceitar o exagero, tampouco a generosidade da pena, ela deve ser proporcional.
11- Princípio da Vedação da Punição pelo mesmo Fato
Previsão implícita na Convenção Americana de Direitos Humanos.
Conhecido como “ne bis in idem” e significa que ninguém deve ser processado e punido duas vezes pela mesma infração penal.
Este princípio veda a dupla incriminação, assim, não se pode punir alguém duas vezes pelo mesmo fato. Encontra-se fundamento no artigo 8.º, 4 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos: “O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos”.
Aplicação da lei penal – princípio penais (art. 1 ao 11º)
1. Princípio da legalidade penal: Segundo o princípio da legalidade, não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (art. 5º, XXXIX, da CF/88 e art. 1º do CP). Também é chamado de legalidade estrita, reserva legal ou intervenção legalizada.
2. Princípio da fragmentariedade: O Direito Penal não deve tutelar todos os bens jurídicos, mas somente os mais relevantes para a sociedade (vida, liberdade, patrimônio, meio ambiente etc.), e, mesmo assim, somente em relação aos ataques mais intoleráveis.
3. Princípio da subsidiariedade: O Direito Penal é uma das formas de controle social, assim como o Direito Civil e o Direito Administrativo. Entretanto, a sanção penal é considerada a mais grave das sanções, justamente por permitir a privação da própria liberdade. Por isso, o Direito Penal deve atuar de forma subsidiária (Direito Penal de última ratio)
4. Princípio da ofensividade: (nullum crimen sine iniuria) Apenas as condutas que causam lesão (dano efetivo ou dano potencial) a bem jurídico, relevante e de terceiro, podem estar sujeitas ao Direito Penal.
Uma exceção a esse pcp são os crimes de perigo. Exp: porte ilegal de arma de fogo.
5. Princípio da culpabilidade: culpabilidade como princípio da responsabilidade subjetiva: o sujeito só pode ser responsabilizado se sua conduta ofensiva for dolosa (quis o fato ou assumiu o risco de produzi-lo) ou culposa (deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia).
6. Princípio da pessoalidade da pena ou da intranscendência: Nos termos do art. 5º, XLV, da CF, nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.
7. Princípio da humanidade: Nenhuma pena pode atentar contra a dignidade da pessoa humana, de sorte que é vedada a aplicação de penas cruéis e infamantes, bem como determina que a pena seja cumprida de forma a efetivamente ressocializar o condenado