Processo nº 10168XX-26.2012.8.26.0562
Um casal que havia decidido comprar um apartamento na planta no empreendimento denominado Condomínio Colours, localizado na Cidade de Santos/SP, perante a incorporadora GAFISA, obteve ganho de causa nas duas instâncias no Estado de São Paulo, com a declaração judicial de rescisão do Contrato Particular de Compromisso de Compra e Venda de unidade autônoma, por culpa exclusiva da incorporadora que atrasou a entrega após o término do prazo de tolerância de 180 dias, obtendo a condenação da empresa na restituição de 100% dos valores pagos em Contrato, além dos valores pagos a título de comissões de corretagem e taxa SATI, com correção monetária desde cada pagamento, além de juros legais de 1% ao mês até a data da efetiva restituição.
Inconformada, a incorporadora optou por recorrer da sentença condenatória, repetindo toda a tese de defesa apresentada na contestação, firme na alegação que quem havia desistido do negócio eram exclusivamente os compradores, bem como alegou ser parte ilegítima (porque insistem nesse tipo de argumentação?) para responder pela restituição das comissões de corretagem e taxa SATI, sob o auspicioso argumento de que foram pagos à empresa de corretagem chamada LOPES.
A incorporadora ainda tentou, de forma desesperada, argumentar que o prazo prescricional para o comprador reaver as comissões de corretagem e taxa SATI era de apenas 3 anos.
Porém, a 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por ocasião do julgamento do recurso de apelação no dia 11 de junho de 2015, não admitiu a linha de defesa apresentada pela incorporadora e manteve integralmente a primeira decisão.
Sobre a arguição de suposta ocorrência de prescrição trienal para o pleito de devolução das comissões de corretagem e taxa SATI, afirmou categoricamente o Desembargador Relator, Luiz Antonio Costa:
- “Diferentemente do que entende a Ré, o prazo prescricional a ser aplicado ao caso vertente não é o de três anos. Isso porque o CDC prevê prazos prescricionais apenas para pretensões relativas a vício e fato de produto ou serviço (arts. 26 e 27), não o fazendo para outras hipóteses, tal qual a dos autos.
- A ação é de natureza pessoal, com pedido de devolução das parcelas pagas (reparação civil) fundada em compromisso de compra e venda. Assim, à falta de regra especial, entende-se aplicável o prazo decenal da regra residual do art. 205 do CC, de modo que inocorreu a alegada prescrição.”
Sobre a malfadada argumentação tecida pela incorporadora no sentido de ser parte ilegítima para responder pela devolução das comissões de corretagem e taxa SATI, afirmou o Desembargador Relator:
- “O CDC estabelece muito claramente a solidariedade entre os causadores do dano decorrente do vício (art. 25, § 1º, CDC) e, tendo a Apelante de alguma forma concorrido para o prejuízo do Apelado, assim, não há dúvida que é parte legitima para figurar no polo passivo da demanda.
- A vendedora indubitavelmente combinou previamente com a consultora imobiliária (Lopes Consultoria de Imóveis S/A) sua presença no “stand” de vendas e exigiu dos Apelados que remunerassem os serviços prestados pela consultora, impondo-lhe o pagamento como comprova a planilha juntada a fls. 55, não havendo dúvida que suas ações foram extremamente importantes para a consecução do dano, devendo, portanto, ser responsabilizada, nos termos do dispositivo já referido (art. 25, § 1º, CDC).”
E não parou por aí:
- “A premissa da vinculação ao contrato é a celebração do negócio. Não há qualquer comprovação de que o Apelado tenha contratado o serviço de consultora imobiliária e de quem mais os tenha assistido. Ao contrário, as circunstâncias permitem concluir que foi a vendedora do empreendimento quem contratou a consultora imobiliária para atender possíveis compradores de imóveis no “stand” de vendas, devendo ela arcar, portanto, com as respectivas despesas. Nesse sentido a jurisprudência majoritária da Primeira Seção deste Tribunal: 1ª Câm.: Apelação nº 0010430-78.2013.8.26.0576, Rel. Des. Claudio Godoy, j. em 14.01.2014; 2ª Câm.: Apelação nº 0011018-70.2011.8.26.0248, Rel. Des. José Carlos Ferreira Alves, j. em 21.01.2014; 3ª Câm.: Apelação nº 0025472-74.2012.8.26.0004, Rel. Des. Beretta da Silveira, j. em 21.01.2014; 4ª Câm.: Apelação nº 0001547-42.2008.8.26.0472, Rel. Des. Fábio Quadros, j. em 12.12.2013; 6ª Câm.: Apelação nº 0025273-51.2012.8.26.0554, Rel. Des. Fortes Barbosa. j. em 16.01.2014; 7ª Câm.: Apelação nº 0191817-04.2010.8.26.0100, Rel. Des. Walter Barone, j. em 30.10.2013.
- Ademais, a cobrança de taxa SATI ou comissão de corretagem, salvo prova documental que demonstre a inequívoca prestação de serviços que a justifique, perfaz hipótese de venda casada de serviço, ao qual não se oferece ao comprador a possibilidade de recusa, pelo risco de, se assim proceder, não lhe ser fornecida a possibilidade de concretizar a compra do imóvel desejado. Referida prática deve ser considerada abusiva e ilegal à luz do Código de Defesa do Consumidor, ainda mais que, no caso presente, não foram fornecidos elementos concretos da efetiva prestação desses serviços, de maneira absolutamente autônoma em relação à venda do imóvel.”
Nesse aspecto, cabe uma observação. É sabido que TODAS as incorporadoras em atividade no país, especialmente as maiores do setor de incorporação, sempre alegam em defesa que são parte ilegítima para responder pela corretagem e taxa SATI. Porém, é igualmente sabido que atualmente não existe mais Juiz ou Desembargador que acolha esse tipo de argumentação. A jurisprudência está formada e consolidada no sentido de que é a incorporadora a responsável pelo pagamento dos vendedores/corretores por ELA CONTRATADOS e não o comprador (consumidor!) de imóvel na planta.
Dito isso, fatalmente a incorporadora restará condenada à restituição pelo Poder Judiciário caso o comprador ingresse com ação de restituição de quantias indevidamente pagas.
Seguimos então com o entendimento do Relator sobre os efeitos da culpa da incorporadora para a restituição integral de todos os valores pagos pelos compradores:
- “Com relação à devolução da integralidade das parcelas pagas, sem retenção, bem decidiu a sentença.
- A jurisprudência consolidou-se em favor da validade da cláusula de tolerância de 180 dias (desde que prevista contratualmente) sob o entendimento de que a construção civil envolve fatores fora do alcance do fornecedor, dentre os quais intempéries, como as citadas pela Apelante (caso fortuito/força maior), descabendo aproveitar esse fato novamente para justificar atraso ainda maior. Fatos como esse constituem fortuitos internos, ou seja, ocorrências prejudiciais inerentes à atividade da Construtora e pelas quais o fornecedor que deve responder.
- No caso, verifica-se que há responsabilidade da ré pela Rescisão do Contrato, vez que não cumpriu os termos do contrato pactuado na medida em que postergou unilateralmente o prazo para entrega do imóvel.
- A ação foi ajuizada somente em agosto de 2014 quando já havia inclusive escoado o prazo de tolerância para entrega do bem e, em sede de contestação a ré não comprovou já ter sido expedido o auto de conclusão da obra e ter entregue as chaves.
- Ainda, o comunicado encaminhado ao autor pela construtora comprova que esta alterou unilateralmente o prazo de entrega para janeiro de 2015.
- A ré não comprova qualquer excludente de responsabilidade e justifica a mora, alegando caso fortuito/força maior, em razão da demora dos órgãos públicos e deficiência de insumos e mão-de-obra, o que não a isenta da responsabilidade.
- Ocorre que, a despeito dos argumentos apresentados, os problemas apontados poderiam ao que tudo indica, serem facilmente solucionados por uma gestão mais eficiente e não caracterizam de forma alguma excludente de responsabilidade, vez que cabia à construtora realizar os estudos necessários para o fim de estipular devidamente o prazo para entrega da obra.
- A mora da ré restou incontroversa, assim correta a rescisão do contrato com a devolução integral das parcelas pagas, nos termos da Súmula 2, deste E. TJSP, descabendo qualquer retenção.”
Assim, a 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, por votação unânime, manteve a sentença de primeira instância para reforçar a condenação da incorporadora pela rescisão do contrato, bem como sua condenação na restituição à vista de todos os valores pagos pelos compradores, inclusive sobre comissões de corretagem e taxa SATI, acrescidos de correção monetária desde cada pagamento – correção retroativa – e juros legais de 1% ao mês até o momento da devolução.
Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo e Mercadante Advocacia (especialista em Direito Imobiliário)
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