Um adquirente de unidade residencial na planta no empreendimento denominado Condomínio My Place Braz Leme, na zona norte da cidade de São Paulo, perante a incorporadora Teixeira Duarte (o nome da SPE era: TDSP Zanzibar Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda.), obteve vitória perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através da manutenção da sentença de primeira instância que havia decretado a rescisão do “Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra de unidade autônoma” por ato do comprador que já não mais suportava arcar com o pagamento das parcelas, determinando à incorporadora a devolução à vista de 90% sobre os valores pagos em Contrato, acrescidos de correção monetária desde a data do pagamento de cada parcela e juros legais de 1% (um por cento) a.m. a partir da data da citação até o momento da efetiva restituição dos valores.

A aquisição do projeto de imóvel na planta ocorreu em novembro de 2012, quando então o comprador assinou o contrato perante a incorporadora.

Passados cerca de 3 anos da data da compra, o adquirente se viu impossibilitado de continuar a arcar com o pagamento das parcelas e procurou pela incorporadora, a fim de obter o distrato amigável do negócio. Para sua surpresa, foi informado pelo depto. financeiro da incorporadora de que até seria possível o cancelamento do negócio, porém, dos valores pagos em contrato, devolveria o equivalente a 60% (sessenta por cento) dos valores pagos.

Inconformado com a resposta da incorporadora, o comprador procurou o Poder Judiciário.

O escritório MERCADANTE ADVOCACIA ingressou com uma Ação de Rescisão Contratual perante o Foro Central de São Paulo, expondo a situação ao Juiz do caso e solicitando o desfazimento do negócio por ato do comprador, bem como a condenação da incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos.

A Juíza de Direito da 31ª Vara Cível, Dra. Mariana de Souza Neves Salinas, em decisão datada de 08 de julho de 2016, afirmou textualmente que, de fato, o comprador tinha o direito à rescisão do negócio por insuportabilidade financeira e a incorporadora deveria restituir boa parte das importâncias pagas, condenando-a em primeira instância na restituição à vista do equivalente a 90% (noventa por cento) sobre todos os valores pagos em contrato, acrescido de correção monetária desde a data de cada pagamento (correção monetária retroativa) e juros legais de 1% a.m. até o momento da efetiva devolução.

Inconformada com a sentença proferida na primeira instância, a incorporadora decidiu seguir com o processo mediante recurso de apelação interposto perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Recurso processado e devidamente distribuído perante a 10ª Câmara de Direito Privado, tendo como Relator o Desembargador Araldo Telles, acompanhado dos Desembargadores Elcio Trujillo e Cesar Ciampolini, para analisar se a Juíza de Direito na primeira instância agiu corretamente ou não ao condenar a incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos em contrato.

Por votação unânime datada de 30 de maio de 2017, os Desembargadores entenderam por bem manter integralmente a sentença de primeira instância, para o fim de permitir que a incorporadora retivesse o equivalente a 10% (dez por cento) dos valores pagos em contrato, devendo restituir o correspondente a 90% (noventa por cento).

Para o Desembargador Relator, com a rescisão do negócio motivada por ato do comprador, as partes devem retornar ao estado anterior à compra, observando que no caso em análise a incorporadora deve devolver parte considerável dos valores pagos pelos compradores, uma vez que sequer tomaram posse do imóvel, o que não gera grandes despesas para a incorporadora.

Nas palavras do Desembargador:

• “Trata-se de ação de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel ajuizada pelo comprador em face da vendedora, sob a alegação de dificuldade financeira para honrar a obrigação assumida, julgada procedente para determinar a devolução de 90% das parcelas pagas.
• Inconformada, recorre a requerida a sustentar, preliminarmente, que a impugnação recursal limita-se à discussão do percentual de devolução das parcelas em razão da rescisão contratual.
• No mérito, argumenta o seguinte: i) a previsão contratual de multa pela desistência imotivada do comprador (cláusula VIII, caput e §§ 1º e 2º) é válida e não importa em perdimento da totalidade das parcelas pagas (art. 53 do Código de Defesa do Consumidor); ii) a sentença não estabeleceu a razão por que considerou excessiva a cláusula contratual; e, por fim, iii) requer, sucessivamente, que o percentual de devolução não ultrapasse 80%.
• Colhe-se dos autos que o autor adquiriu da ré o apartamento descrito no contrato de fls. 20/22, em 10 de novembro de 2012, tendo interrompido o pagamento das prestações em razão de dificuldade financeira.
• A r. sentença de procedência decretou a rescisão do contrato  por considerá-la incontroversa - e determinou a devolução de 90% das parcelas pagas.
• E com acerto.
• Não há dúvida que o apelado/comprador deu causa ao desfazimento do negócio, já que passou à inadimplência sob a justificativa de impossibilidade de seguir com os pagamentos.
• Sendo assim, com esteio na inteligência do verbete 1 das Súmulas desta Corte, o pedido de rescisão merecia, mesmo, acolhido, restando, em consequência, enfrentar a questão atinente às parcelas pagas pelo adquirente.
• Se, por um lado, não se justifica o perdimento de tudo que foi pago, sob pena de enriquecimento indevido da ré, que terá o imóvel para renegociá-lo por valores atualizados e ficaria com as quantias já adimplidas pelo autor2, a retenção determinada em primeira instância - 10% - é razoável e suficiente para compensar os gastos administrativos com a comercialização do imóvel.
• Aliás, na hipótese, o consumidor sequer tomou posse do imóvel.
• E, tal como concluiu a i. magistrada, a cláusula VIII, §§ 1º e 2º, do contrato é nitidamente nula, pois autoriza a perda de boa parte das prestações pagas em benefício do credor (fls. 106/107); fosse considerada apenas a dedução prevista na alínea a) da referida cláusula, correspondente a 10% sobre o valor da venda, já se teria retenção de R$41.420,23, equivalente, na hipótese, a quase metade do valor pago pelo adquirente (R$89.768,92).
• Feitas as demais deduções, não é preciso prosseguir nos cálculos, certamente será pouco ou inexistente o saldo credor em favor do comprador.
• Ante o exposto, pelo meu voto, correta a r. sentença de que se recorre, proponho que se negue provimento ao recurso.”

Ao final, por votação unânime, os Desembargadores da 10ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negaram provimento ao recurso de apelação interposto pela incorporadora para o fim de manter a condenação em primeira instância na devolução à vista de 90% (noventa por cento) dos valores pagos, acrescido de correção monetária retroativa desde cada desembolso e com juros de 1% a.m. a partir da citação até o momento da efetiva devolução.

Processo nº 1033184-62.2016.8.26.0100

Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo e Mercadante Advocacia (especialista em Direito Imobiliário e Rescisão de Contratos de Promessa de Venda e Compra de imóvel na planta)

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* O texto apresentado tem caráter meramente didático, informativo e ilustrativo, não representando consultoria ou parecer de qualquer espécie ou natureza do escritório Mercadante Advocacia. O tema comentado é público e os atos processuais praticados foram publicados na imprensa oficial.