Uma adquirente de unidade residencial na planta no empreendimento denominado Condomínio GFSA Square St Amaro F1L1, localizado no bairro de Santo Amaro, zona sul da cidade de São Paulo, perante a incorporadora Gafisa S/A., obteve vitória perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através da manutenção da sentença de primeira instância que havia decretado a rescisão do “Contrato de Compromisso de Compra e Venda e outras avenças” por ato da compradora que já não mais suportava arcar com o pagamento das parcelas, determinando à incorporadora a devolução à vista de 80% sobre os valores pagos em Contrato, acrescidos de correção monetária desde a data do pagamento de cada parcela e juros legais de 1% (um por cento) a.m. a partir da data da citação até o momento da efetiva restituição dos valores.

A aquisição do projeto de imóvel na planta ocorreu em abril de 2015, quando então a compradora assinou o contrato perante a incorporadora.

Passados cerca de 1 ano da data da compra, a adquirente se viu impossibilitada de continuar a arcar com o pagamento das parcelas e procurou pela incorporadora, a fim de obter o distrato amigável do negócio. Para sua surpresa, foi informada pelo depto. financeiro da incorporadora de que até seria possível o cancelamento do negócio, porém, dos valores pagos em contrato, absolutamente valor algum seria devolvido.

Inconformada com a resposta da incorporadora, a compradora procurou o Poder Judiciário.

O escritório MERCADANTE ADVOCACIA ingressou com uma Ação de Rescisão Contratual perante o Foro Regional do Ipiranga de São Paulo, expondo a situação ao Juiz do caso e solicitando o desfazimento do negócio por ato da compradora, bem como a condenação da incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos.

A Juíza de Direito da 3ª Vara Cível, Dra. Lígia Maria Tegão Nave, em decisão datada de 10 de janeiro de 2017, afirmou que a compradora tinha direito à rescisão do negócio por insuportabilidade financeira e a incorporadora deveria restituir boa parte das importâncias pagas, condenando-a em primeira instância na restituição à vista do equivalente a 80% (oitenta por cento) sobre os valores pagos em contrato, acrescido de correção monetária desde a data de cada pagamento (correção monetária retroativa) e juros legais de 1% a.m. até o momento da efetiva devolução.

Inconformada com a sentença proferida na primeira instância, a incorporadora decidiu seguir com o processo mediante recurso de apelação interposto perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Recurso processado e devidamente distribuído perante a 5ª Câmara de Direito Privado, tendo como Relator a Desembargadora Fernanda Gomes Camacho, acompanhada dos Desembargadores A. C. Mathias Coltro e Erickson Gavazza Marques, para analisar se a Juíza de Direito na primeira instância agiu corretamente ou não ao condenar a incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos em contrato.

Por votação unânime datada de 31 de maio de 2017, os Desembargadores entenderam por bem manter integralmente a sentença de primeira instância, para o fim de permitir que a incorporadora retivesse o equivalente a 20% (vinte por cento) dos valores pagos em contrato, devendo restituir o correspondente a 80% (oitenta por cento).

Para a Desembargadora Relatora, com a rescisão do negócio motivada por ato do comprador, as partes devem retornar ao estado anterior à compra, observando que no caso em análise a incorporadora deve devolver parte considerável dos valores pagos pelos compradores, uma vez que sequer tomaram posse do imóvel, o que não gera grandes despesas para a incorporadora.

Nas palavras da Desembargadora:

• “No caso, a atividade empresária de oferecer ao público em geral a venda de imóveis em construção ou a serem construídos constitui a conduta ao mesmo tempo de fornecedor de um produto (unidade imobiliária) e também de prestação de serviços vinculados à própria edificação.
• Assim, aplicável o Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica entre as partes, nos termos dos arts. 2º e 3º do referido código.
• A controvérsia se assenta no percentual de devolução das parcelas pagas, já que ambas as partes concordaram com a rescisão.
• Com efeito, este Tribunal consolidou entendimento de que a resilição do compromisso de compra e venda é possível, assim como a retenção pelo promitente vendedor de despesas operacionais e eventuais custos com a ocupação da coisa, nos termos da Súmula n. 1.
• A cláusula 5.4.2 (fls. 132) do compromisso de venda e compra prevê a retenção de valores para o caso de rescisão contratual: “5.4.2 O não atendimento pelo COMPRADOR à medida premonitória determinará de pleno direito, a rescisão do presente instrumento que resultará, na retenção pela GAFISA do equivalente a 40% (quarenta por cento) do valor pago pelo COMPRADOR, atualizado monetariamente, já deduzidos os impostos e taxas devidos, dentre eles despesas de Condomínio e IPTU, em obediência à regra do artigo 53 da Lei 8.078, de 11/09/1990 (Código de Defesa do Consumidor). A referida devolução se efetivará em 06 (seis parcelas mensais, iguais e consecutivas.”
• No caso dos autos, a dedução dos valores previstos na cláusula 5.4.2 com a retenção de 40% - ou mesmo de 30% conforme pedido subsidiário - entremostra-se ônus excessivo à autora, considerando que sequer houve ocupação do imóvel e que a autora não tem direito à devolução da taxa de corretagem.
• A onerosidade excessiva desta cláusula é submetida aos ditames do CDC, que acoberta o hipossuficiente, reconhecendo-se a abusividade praticada no contrato, tornando nulo o dispositivo em questão, não havendo em que se falar do princípio do pacta sunt servanda, já que se está diante de observância de lei especial.
• Veja-se que o percentual de retenção determinado é razoável, sendo suficiente para cobrir as eventuais despesas com a construção e incorporação do imóvel, revelando-se adequada à espécie em questão.
• Portanto, correta a sentença ao determinar a restituição dos valores pagos com retenção de 20% do valor pago.
• Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.”

Ao final, por votação unânime, os Desembargadores da 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negaram provimento ao recurso de apelação interposto pela incorporadora para o fim de manter a condenação em primeira instância na devolução à vista de 80% (oitenta por cento) dos valores pagos, acrescido de correção monetária retroativa desde cada desembolso e com juros de 1% a.m. a partir da citação até o momento da efetiva devolução.

Processo nº 1007500-51.2016.8.26.0010

Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo e Mercadante Advocacia (especialista em Direito Imobiliário e Rescisão de Contratos de Promessa de Venda e Compra de imóvel na planta)

www.mercadanteadvocacia.com

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http://mercadanteadvocacia.com/decisao/rescisaodistrato-do-contrato-por-ato-do-comprador/

* O texto apresentado tem caráter meramente didático, informativo e ilustrativo, não representando consultoria ou parecer de qualquer espécie ou natureza do escritório Mercadante Advocacia. O tema comentado é público e os atos processuais praticados foram publicados na imprensa oficial.