Um adquirente de unidade comercial (hotel) na planta no empreendimento denominado Condomínio Led Barra Funda, localizado na zona oeste da cidade de São Paulo, perante a incorporadora Odebrecht (o nome da SPE era: Odebrecht Realizações SP 09 Empreendimento Imobiliário Ltda.), obteve vitória perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através da manutenção da sentença de primeira instância que havia decretado a rescisão do “Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra de unidade autônoma” por ato do comprador que já não mais suportava arcar com o pagamento das parcelas, determinando à incorporadora a devolução à vista de 85% sobre os valores pagos em Contrato, acrescidos de correção monetária desde a data do pagamento de cada parcela e juros legais de 1% (um por cento) a.m. a partir da data da citação até o momento da efetiva restituição dos valores.

A aquisição do projeto de imóvel na planta ocorreu em dezembro de 2012, quando então o comprador assinou o contrato perante a incorporadora.

Passados cerca de 3 anos da data da compra, o adquirente se viu impossibilitado de continuar a arcar com o pagamento das parcelas e procurou pela incorporadora, a fim de obter o distrato amigável do negócio. Para sua surpresa, foi informado pelo depto. financeiro da incorporadora de que o distrato não seria possível, uma vez que o negócio fora firmado com cláusula de irrevogabilidade e irretratabilidade, ao arrepio da lei do consumidor e do entendimento jurisprudencial contemporâneo.

Inconformado com a resposta da incorporadora, o comprador procurou o Poder Judiciário.

O escritório MERCADANTE ADVOCACIA ingressou com uma Ação de Rescisão Contratual perante o Foro Central de São Paulo, expondo a situação ao Juiz do caso e solicitando o desfazimento do negócio por ato do comprador, bem como a condenação da incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos.

A Juíza de Direito da 31ª Vara Cível, Dra. Mariana de Souza Neves Salinas, em decisão datada de 31 de janeiro de 2017, afirmou que, de fato, o comprador tinha direito à rescisão do negócio por insuportabilidade financeira e a incorporadora deveria restituir boa parte das importâncias pagas, condenando-a em primeira instância na restituição à vista do equivalente a 85% (oitenta e cinco por cento) dos valores pagos em contrato, acrescido de correção monetária desde a data de cada pagamento (correção monetária retroativa) e juros legais de 1% a.m. até o momento da efetiva devolução.

Inconformada com a sentença proferida na primeira instância, a incorporadora decidiu seguir com o processo mediante recurso de apelação interposto perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Recurso processado e devidamente distribuído perante a 5ª Câmara de Direito Privado, tendo como Relator o Desembargador James Siano, acompanhado dos Desembargadores Moreira Viegas e Fábio Podestá, para analisar se a Juíza de Direito na primeira instância agiu corretamente ou não ao condenar a incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos em contrato.

Por votação unânime datada de 28 de junho de 2017, os Desembargadores entenderam por bem manter integralmente a sentença de primeira instância, para o fim de permitir que a incorporadora retivesse o equivalente a 15% (quinze por cento) dos valores pagos em contrato, devendo restituir o correspondente a 85% (oitenta e cinco por cento).

Para o Desembargador Relator, com a rescisão do negócio motivada por ato do comprador, as partes devem retornar ao estado anterior à compra, observando que no caso em análise a incorporadora deve devolver parte considerável dos valores pagos pelo comprador, uma vez que sequer tomou posse do imóvel, o que não gera grandes despesas para a incorporadora.

Nas palavras do Desembargador:

• “Irrelevante a aplicação do CDC, pois nada justifica a retenção de quantia maior do que 15% das quantias pagas. Poderia se arbitrar quantias diversas houvesse demonstração de gastos superiores a estes.
• O distrato unilateral pelo compromissário comprador é possível, quando anteviu a inadimplência, não podendo se impor o perdimento total dos valores ou retenção de 30% dos valores pagos, como desejado pela ré, ainda que a iniciativa pela rescisão seja do próprio adquirente.
• Nulas as cláusulas que estabeleçam perdas das prestações pagas em benefício do credor, em quantias superiores àquelas razoavelmente demonstradas no momento da rescisão e retomada do imóvel.
• Adequado se mostra o percentual de devolução de 85% das prestações pagas, com supedâneo nos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e vedação ao enriquecimento sem causa, retendo-se a diferença (15%) como forma de compensar as despesas administrativas, operacionais e de publicidade, de uma só vez, negado o pedido de parcelamento.
• Aplicáveis as Súmulas 01 e 02 desta Corte:
• Súmula 1: O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem.
• Súmula 2: A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição.
• Mantida a sentença.”

Ao final, por votação unânime, os Desembargadores da 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negaram provimento ao recurso de apelação interposto pela incorporadora para o fim de manter a condenação em primeira instância na devolução à vista de 85% (oitenta e cinco por cento) dos valores pagos, acrescido de correção monetária retroativa desde cada desembolso e com juros de 1% a.m. a partir da citação até o momento da efetiva devolução.

Processo nº 1042360-65.2016.8.26.0100

Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo e Mercadante Advocacia (especialista em Direito Imobiliário e Rescisão de Contratos de Promessa de Venda e Compra de imóvel na planta)

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* O texto apresentado tem caráter meramente didático, informativo e ilustrativo, não representando consultoria ou parecer de qualquer espécie ou natureza do escritório Mercadante Advocacia. O tema comentado é público e os atos processuais praticados foram publicados na imprensa oficial.