Um adquirente de unidade residencial na planta no empreendimento denominado Condomínio Quintas da Lapa, localizado na Avenida Reimundo Pereira de Magalhães, nº 555, no bairro da Lapa, Cidade de São Paulo, perante a incorporadora EVEN (o nome da SPE era: Raimundo Iv Empreendimentos Imobiliários Ltda.), obteve vitória perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através da manutenção da sentença de primeira instância que havia decretado a rescisão do “Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra de unidade autônoma” por ato do comprador que já não mais suportava arcar com o pagamento das parcelas, determinando à incorporadora a devolução à vista de 90% sobre os valores pagos em Contrato, acrescidos de correção monetária desde a data do pagamento de cada parcela e juros legais de 1% (um por cento) a.m. a partir da data do trânsito em julgado até o momento da efetiva restituição dos valores.
A aquisição do projeto de imóvel na planta ocorreu em abril de 2014, quando então o comprador assinou o contrato perante a incorporadora.
Passado cerca de 1 ano da data da compra, o adquirente se viu impossibilitado de continuar a arcar com o pagamento das parcelas e procurou pela incorporadora, a fim de obter o distrato amigável do negócio. Para sua surpresa, foi informado pelo depto. financeiro da incorporadora de que o distrato seria possível, mediante uma retenção de 80% (oitenta por cento) dos valores pagos.
Inconformado com a resposta da incorporadora, o comprador procurou o Poder Judiciário.
O escritório MERCADANTE ADVOCACIA ingressou com uma Ação de Rescisão Contratual perante o Foro Central de São Paulo, expondo a situação ao Juiz do caso e solicitando o desfazimento do negócio por ato do comprador, bem como a condenação da incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos.
O Juiz de Direito da 39ª Vara Cível, Dr. Carlos Aleksander Romano Batistic Goldman, em decisão datada de 14 de março de 2017, afirmou que, de fato, o comprador tinha direito à rescisão do negócio por insuportabilidade financeira e a incorporadora deveria restituir boa parte das importâncias pagas, condenando-a em primeira instância na restituição à vista do equivalente a 90% (noventa por cento) dos valores pagos em contrato, acrescido de correção monetária desde a data de cada pagamento (correção monetária retroativa) e juros legais de 1% a.m. até o momento da efetiva devolução.
Inconformada com a sentença proferida na primeira instância, a incorporadora decidiu seguir com o processo mediante recurso de apelação interposto perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Recurso processado e devidamente distribuído perante a 5ª Câmara de Direito Privado, tendo como Relator o Desembargador James Siano, acompanhado dos Desembargadores Moreira Viegas e Fábio Podestá, para analisar se o Juiz de Direito na primeira instância agiu corretamente ou não ao condenar a incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos em contrato.
Por votação unânime datada de 07 de agosto de 2017, os Desembargadores entenderam por bem dar parcial provimento ao recurso de apelação, exclusivamente para fixar a data de início da incidência dos juros para a partir do trânsito em julgado, mantendo-se no mais a sentença de primeira instância, para o fim de permitir que a incorporadora retivesse o equivalente a 10% (dez por cento) dos valores pagos em contrato, devendo restituir o correspondente a 90% (noventa por cento).
Para o Desembargador Relator, com a rescisão do negócio motivada por ato do comprador, as partes devem retornar ao estado anterior à compra, observando que no caso em análise a incorporadora deve devolver parte considerável dos valores pagos pelo comprador, uma vez que sequer tomou posse do imóvel, o que não gera grandes despesas para a incorporadora.
Nas palavras do Desembargador:
“Apela a ré (f.388/410), sustentando: (i) o contrato se resolveu por culpa exclusiva do adquirente; (ii) necessária a retenção de pelo menos 70% do valor nominal; (iii) a retenção de apenas 10%, além de ser excessivamente onerosa à apelante, importará em benefício ao consumidor inadimplente, que desistiu imotivadamente do contrato; (iv) a correção monetária deve correr a partir do ajuizamento da ação e o juros de mora desde o trânsito em julgado.
Procedem em parte as razões recursais.
Trata-se de ação objetivando a rescisão de compromisso de compra e venda pelo compromissário comprador sustentando a impossibilidade de manutenção do pagamento.
O distrato pelo compromissário comprador é possível, entretanto, não pode se dar com o perdimento integral, ou mesmo substancial, dos valores pagos à vendedora, que por outro lado, também não tem o direito de retê-los integralmente/substancialmente.
O art. 53 do CDC, plenamente aplicável, nulifica de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total/substancial das prestações pagas em benefício do credor, no caso de rescisão por inadimplemento e retomada do imóvel.
Diante desse cenário, adequado se afigura o percentual fixado pela sentença de retenção de 10% das prestações pagas, encontrando supedâneo nos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da vedação ao enriquecimento sem causa justificada.
A correção monetária deve incidir a partir do desembolso da quantia a ser restituída, porque não representa qualquer incremento à obrigação, apenas objetiva proteger o poder de compra da moeda em face dos efeitos da inflação.
Sobre o valor a ser devolvido incide juros de mora de 1% ao mês, mas somente após o trânsito em julgado.
Salienta-se a ausência de depreciação por não ter havido imissão na posse da unidade autônoma, sendo possível a comercialização pela ré.
Diante desse cenário, adequado se afigura o percentual de devolução de 90% das prestações pagas, encontrando supedâneo nos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da vedação ao enriquecimento sem causa justificada.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso, somente para reconhecer que a incidência dos juros de mora começa a fluir a partir do trânsito em julgado do presente acórdão.”
Ao final, por votação unânime, os Desembargadores da 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deram parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela incorporadora para o fim de determinar a incidência dos juros legais a partir do trânsito em julgado, mantendo-se a condenação em primeira instância na devolução à vista de 90% (noventa por cento) dos valores pagos, acrescido de correção monetária retroativa desde cada desembolso e com juros de 1% a.m. a partir da citação do trânsito em julgado até o momento da efetiva devolução.
Processo nº 1108333-98.2015.8.26.0100
Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo e Mercadante Advocacia (especialista em Direito Imobiliário e Rescisão de Contratos de Promessa de Venda e Compra de imóvel na planta)
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* O texto apresentado tem caráter meramente didático, informativo e ilustrativo, não representando consultoria ou parecer de qualquer espécie ou natureza do escritório Mercadante Advocacia. O tema comentado é público e os atos processuais praticados foram publicados na imprensa oficial.
