Um casal de compradores de unidade residencial na planta no empreendimento denominado Condomínio Elevatto, localizado na Av. Conde Francisco Matarazzo, nº 534, no bairro Fundação, em São Caetano do Sul, região do ABC de São Paulo, perante a incorporadora Basilar (o nome da SPE era: FGB Comercial e Incorporadora de Imóveis SPE Ltda.), obteve vitória na Justiça paulista com a declaração de quebra do “Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra de unidade autônoma” por ato dos próprios adquirentes, que já não mais suportavam arcar com o pagamento das parcelas, obtendo a devolução à vista de 90% sobre os valores pagos em Contrato, acrescido de correção monetária retroativa a partir da data de cada pagamento + juros de 1% ao mês até a efetiva devolução.

A aquisição do projeto de imóvel na planta ocorreu em julho de 2013, quando então os pretensos compradores assinaram o contrato perante a incorporadora. Após cerca de 3 anos pagando as parcelas, optaram por não mais seguir com o contrato e procuraram a vendedora para obter a devolução dos valores pagos.

Porém, a incorporadora informou que devolveria apenas o equivalente a 30% (trinta por cento) dos valores pagos em Contrato, sem nenhuma correção monetária e de forma parcelada. Inconformados com a resposta obtida perante a vendedora, os compradores procuraram o Poder Judiciário.

O escritório MERCADANTE ADVOCACIA ingressou com uma Ação de Rescisão Contratual perante o Foro da Comarca de São Caetano do Sul, expondo a situação ao Juiz do caso e solicitando o desfazimento do negócio por ato dos adquirentes, bem como a condenação da incorporadora na restituição de parte considerável dos valores pagos.

A Juíza de Direito da 02ª Vara Cível, Dra. Ana Lucia Fusaro, em sentença datada de 07 de novembro de 2017, JULGOU TOTALMENTE PROCEDENTE a ação para rescindir o Contrato por ato dos compradores e condenou a incorporadora na restituição à vista de 90% (noventa por cento) dos valores pagos em Contrato, acrescido de correção monetária desde a data de cada desembolso das parcelas + juros de 1% ao mês até a efetiva devolução.

A Juíza fundamentou sua decisão no sentido de que não há como negar que diante do atual posicionamento dos Tribunais, a ilegalidade e a abusividade das cláusulas contratuais são evidentes por colocar o consumidor em exagerada desvantagem, mostrando-se adequada à incorporadora a retenção no percentual de 10% sobre as quantias pagas pelo consumidor, suficiente para indenizá-la.

Nas palavras da magistrada:

• “Controvertem as partes quanto à quantia que deverá ser restituída aos autores pela pretendida rescisão contratual, pretendendo esses receber ao menos 90% da quantia paga, enquanto a ré, amparada em cláusulas contratuais, pretende retenção em percentual muito superior.
• De fato, não há como negar, diante do atual posicionamento dos tribunais, que a ilegalidade e a abusividade do dispositivo contratual pertinente são evidentes, por colocar o consumidor em exagerada desvantagem.
• A finalidade da cláusula penal é retornar as partes ao status quo ante e, para tanto, no negócio jurídico em questão, produz o direito à restituição das prestações já pagas com a consequente devolução da coisa ao promitente vendedor, não devendo, portanto, dar ensejo ao enriquecimento ilícito de qualquer das partes.
• Dessa feita, com a resolução desta espécie de contrato, as partes devem ser repostas ao estado anterior, com a compensação dos gastos do vendedor com a administração e propaganda, sendo inadmissível o parcelamento quando da devolução das quantias pagas ao comprador.
• Verifica-se, então, que o contrato está em desacordo com o entendimento jurisprudencial, na medida em que prevê a retenção de percentual exagerado sobre tais valores, muito além do que seria razoável para o ressarcimento das despesas administrativas e de propaganda, tendo como propósito gerar o enriquecimento ilícito do vendedor, desviando-se de sua função de restabelecer as partes ao estado em que se encontravam anteriormente e colocando o fornecedor em posição de vantagem acentuada.
• Resta claro, portanto, o desequilíbrio contratual, pois o bem retornará à disponibilidade patrimonial da vendedora, a qual voltará a exercer plenamente seus direitos sobre ele, podendo, inclusive, aliená-lo novamente, não sendo justificável a retenção na forma prevista.
• A cláusula penal, cujo propósito é, frise-se, ressarcir as despesas administrativas e com propaganda do fornecedor, deve, então, ser redimensionada para assegurar o equilíbrio entre as partes, mostrando-se adequada a tal finalidade, a retenção no percentual de 10% sobre as quantias pagas pelo consumidor, visto que se mostra suficiente para indenizar o alienante que não deu causa à rescisão, sem lhe ocasionar enriquecimento ilícito ou mesmo prejuízo desarrazoado ao consumidor.
• As recentes decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo, bem como do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, têm admitido que a cláusula penal deve ser fixada entre 10% e 25%, dependendo das circunstâncias específicas de cada caso.
• De qualquer modo, inexiste nos autos qualquer indício de má-fé por parte do consumidor, circunstância que poderia, dependendo de análise específica de cada caso em concreto, justificar o arbitramento da penalidade em patamar superior aos 10%, sempre limitada ao teto de 25%, e 10% da quantia paga pelos autores revela-se suficiente ao ressarcimento das despesas eventualmente suportadas pela ré.
• Contudo, atenta ao posicionamento jurisprudencial atual e revendo posicionamento anterior, caberá incidência de juros de mora somente após o trânsito em julgado da sentença, pois a rescisão contratual decorreu da vontade dos compradores, sem culpa do vendedor.
• Diante de todo o exposto, JULGO PROCEDENTE a Ação de Rescisão Contratual ajuizada em face de FGB COMERCIAL E INCORPORADORA DE IMÓVEIS SPE LTDA. (BASILAR COMERCIAL E INCORPORADORA LTDA.) para condenar a ré à devolução da importância equivalente a 90% (noventa por cento) dos valores que lhe foram pagos, em parcela única, corrigidos monetariamente pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça desde o desembolso, acrescidos de juros moratórios mensais de 1% a partir do trânsito em julgado, ambos até o efetivo pagamento.”

Processo nº 1001083-32.2016.8.26.0565

Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo e Mercadante Advocacia (especialista em Direito Imobiliário e Rescisão de Contratos de Promessa de Venda e Compra de imóvel na planta)

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* O texto apresentado tem caráter meramente didático, informativo e ilustrativo, não representando consultoria ou parecer de qualquer espécie ou natureza do escritório Mercadante Advocacia. O tema comentado é público e os atos processuais praticados foram publicados na imprensa oficial.