Um adquirente de unidade residencial na planta no empreendimento denominado Condomínio Smiley Home Resort, localizado na Avenida São Paulo, no bairro do Butantã, zona sul da Cidade de São Paulo, perante a incorporadora BROOKFIELD, obteve vitória perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através da manutenção da sentença de primeira instância que havia decretado a rescisão do “Contrato de Compromisso de Venda e Compra de unidade autônoma” por culpa da incorporadora, que não foi capaz de concluir as obras dentro do prazo máximo estabelecido em contrato, determinando a devolução à vista de 100% sobre os valores pagos em Contrato, acrescidos de correção monetária desde o pagamento de cada parcela (correção monetária retroativa) e com juros legais de 1% (um por cento) a.m. até o momento da efetiva restituição dos valores.

A aquisição do projeto de imóvel na planta ocorreu em outubro de 2012, quando então a compradora assinou o contrato perante a incorporadora, sendo certo que o prazo máximo de entrega estava previsto para o mês de outubro de 2015, já computada a tolerância de até 180 dias. Contudo, as obras não foram concluídas e a consumidora perdeu o interesse na continuidade do negócio.

Ao procurar pela incorporadora, a fim de obter o distrato amigável do negócio, recebeu como resposta que de todos os valores pagos, devolveria somente 60% (sessenta por cento). Inconformada com a resposta obtida perante a vendedora, a compradora procurou o Poder Judiciário.

O escritório MERCADANTE ADVOCACIA ingressou com uma Ação de Rescisão Contratual perante o Foro Central de São Paulo, expondo a situação ao Juiz do caso e solicitando o desfazimento do negócio por culpa exclusiva da incorporadora e a consequente restituição de todos os valores pagos.

A Juíza de Direito da 36ª Vara Cível, Dra. Stefânia Costa Amorim Requena, em decisão datada de 22 de fevereiro de 2017, afirmou que pelo atraso incontroverso na entrega do empreendimento, a compradora tinham direito à rescisão do negócio e a incorporadora, por sua vez, deveria ter devolvido espontaneamente todos os valores pagos, condenando-a então em primeira instância na restituição à vista do equivalente a 100% (cem por cento) dos valores pagos em contrato, acrescido de correção monetária e juros legais de 1% a.m. até o momento da efetiva devolução.

Inconformada com a sentença proferida na primeira instância, a incorporadora decidiu seguir com o processo mediante recurso de apelação interposto perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Recurso processado e devidamente distribuído perante a 3ª Câmara de Direito Privado, tendo como Relator o Desembargador Carlos Alberto de Salles, acompanhado dos Desembargadores Donegá Morandini e Beretta da Silveira, para analisar se a Juíza de Direito na primeira instância agiu corretamente ou não ao condenar a incorporadora na restituição de todos os valores pagos em contrato.

Por votação unânime datada de 20 de fevereiro de 2018, os Desembargadores entenderam por bem manter a sentença de primeira instância, para o fim de condenar a incorporadora na restituição do correspondente a 100% (cem por cento) dos valores pagos pelos compradores.

Para o Desembargador Relator, mesmo com o cômputo do prazo de tolerância dos 180 dias previsto no Contrato, a incorporadora não fez prova nem mesmo de que o “habite-se” já estaria expedido, limitando-se a alegar que teria havido uma série de fortuitos externos, em razão de carência de mão-de-obra por aquecimento do mercado, sendo isso mera desculpa esfarrapada para a inadimplência na entrega do imóvel, motivo pelo qual deveria restituir à consumidora todos os valores pagos, devidamente atualizados nos termos da sentença.

Nas palavras do Desembargador:

• “Como bem fundamentado pela I. Magistrada sentenciante, a apelante descumpriu as cláusulas contratuais, não concluindo as obras no prazo contratado.
• O contrato de fls. 18/52 previa que as obras seriam concluídas em abril de 2015, com tolerância contratual de 180 (cento e oitenta) dias, na forma do item XVII do quadro resumo e da cláusula 7.3.1.1., ou seja, as obras deveriam estar concluídas e o imóvel entregue ao final de outubro de 2015.
• A tolerância contratual é válida e não foi impugnada pela apelada em suas razões iniciais, em consonância com o entendimento da súmula 164 deste Tribunal de Justiça:
• É válido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção, estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível.
• Independentemente da tolerância contratual, porém, o imóvel ainda não foi entregue à apelada. A apelante não faz qualquer prova nem mesmo de que o “habite-se” já estaria expedido. Alega simplesmente que teria havido uma série de fortuitos externos, em razão de carência de mão-de-obra por aquecimento do mercado.
• Há de se diferenciar o caso fortuito interno, isto é, a imprevisibilidade ocorrida no momento da prestação do serviço, do fortuito externo, decorrente de fato que não guarda qualquer relação com a atividade do fornecedor. Apenas o caso fortuito externo é excludente de responsabilidade.
• Nesse sentido, inclusive, a Súmula 161 deste Tribunal de Justiça:
• Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão-de-obra, aquecimento do mercado, embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos. Essas justificativas encerram “res inter alios acta” em relação ao compromissário adquirente.
• As alegações da apelante quanto à excludente de responsabilidade, portanto, não configuram fortuito externo, não excluindo sua responsabilidade civil pelo atraso (art. 393, CC).
• Em razão do atraso, que leva ao inadimplemento contratual, cabível a rescisão do contrato, com base no artigo 475 do Código Civil.
• Como a resolução contratual ocorreu, no caso, por culpa da apelante, em razão do inadimplemento contratual, a restituição integral do preço quitado pela apelada é plenamente cabível, sem qualquer retenção.
• Trata-se de medida para a plena indenização devida ao comprador lesado e, sem tal medida, haveria indevido enriquecimento sem causa da apelante (art. 884, CC).
• A apelante não faz jus à retenção, conforme entendimento da súmula 543 do E. Superior Tribunal de Justiça, como bem fundamentado na r. sentença:
• Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
• Não se trata do caso previsto pela súmula nº 1 deste Tribunal de Justiça1, já que a decisão decorre do inadimplemento da vendedora apelante, e não de manifestação potestativa do comprador ou de inadimplemento deste.
• Por fim, os juros de mora devem, no caso, incidirem a partir da citação, na forma do artigo 240 do Código de Processo Civil.
• Como a restituição dos valores pagos decorre da resolução por inadimplemento contratual da apelante, e não por resilição unilateral do comprador, os juros são contados desde o reconhecimento da mora da vendedora, com base nos artigos 389 e 395 do Código Civil c/c o artigo 240 do CPC.
• Diante do exposto, nega-se provimento ao apelo, mantendo-se a r. sentença em seus próprios termos.”

Ao final, por votação unânime, os Desembargadores da 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negaram provimento ao recurso de apelação interposto pela incorporadora e mantiveram a condenação em primeira instância na devolução à vista de 100% (cem por cento) dos valores pagos, acrescido de correção monetária e com juros de 1% a.m. até o momento da efetiva devolução.

Processo nº 1031768-59.2016.8.26.0100

Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo e Mercadante Advocacia (especialista em Direito Imobiliário e Rescisão de Contratos de Promessa de Venda e Compra de imóvel na planta)

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* O texto apresentado tem caráter meramente didático, informativo e ilustrativo, não representando consultoria ou parecer de qualquer espécie ou natureza do escritório Mercadante Advocacia. O tema comentado é público e os atos processuais praticados foram publicados na imprensa oficial.