Uma família de adquirentes de unidade residencial na planta no empreendimento denominado Condomínio Marco Zero Premier, localizado na Avenida Senador Vergueiro, nº 2.099, bairro Jardim Três Marias, perante a incorporadora M.Bigucci (o nome da SPE era: Big Top 2 Incorporadora Ltda.), obteve vitória perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através da manutenção da sentença de primeira instância que havia decretado a rescisão do “Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra de imóvel” por ato dos compradores que já não mais suportavam arcar com o pagamento das parcelas, determinando à incorporadora a devolução à vista de 80% sobre os valores pagos em Contrato, acrescidos de correção monetária desde o pagamento de cada parcela (correção monetária retroativa) e com juros legais de 1% (um por cento) a.m. até o momento da efetiva restituição dos valores.

A aquisição do projeto de imóvel na planta ocorreu em fevereiro de 2013, quando então os compradores assinaram o contrato perante a incorporadora.

Passados cerca de 3 anos da data da compra, os adquirentes se viram impossibilitados de continuar a arcar com o pagamento das parcelas e procuraram pela incorporadora, a fim de obter o distrato amigável do negócio. Porém, a incorporadora informou que não devolveria valor algum. Inconformados com a resposta obtida perante a vendedora, os compradores procuraram o Poder Judiciário.

O escritório MERCADANTE ADVOCACIA ingressou com uma Ação de Rescisão Contratual perante o Foro de São Bernardo do Campo, expondo a situação ao Juiz do caso e solicitando o desfazimento do negócio por ato dos compradores, bem como a condenação da incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos.

O Juiz de Direito da 5ª Vara Cível, Dr. Carlo Mazza Britto Melfi, em decisão datada de 07 de março de 2017, afirmou que, de fato, os compradores tinham direito à rescisão do negócio por insuportabilidade financeira e a incorporadora deveria restituir boa parte das importâncias pagas, condenando-a em primeira instância na restituição à vista do equivalente a 80% (oitenta por cento) dos valores pagos em contrato, acrescido de correção monetária e juros legais de 1% a.m. até o momento da efetiva devolução.

Inconformada com a sentença proferida na primeira instância, a incorporadora decidiu seguir com o processo mediante recurso de apelação interposto perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Recurso processado e devidamente distribuído perante a 8ª Câmara de Direito Privado, tendo como Relator o Desembargador Alexandre Coelho, acompanhado dos Desembargadores Grava Brazil e Salles Rossi, para analisar se o Juiz de Direito na primeira instância agiu corretamente ou não ao condenar a incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos em contrato.

Por votação unânime datada de 23 de janeiro de 2018, os Desembargadores entenderam por bem manter a sentença de primeira instância, para o fim de permitir que a incorporadora retivesse o equivalente a 20% (vinte por cento) dos valores pagos em contrato, devendo restituir o correspondente a 80% (oitenta por cento).

Para o Desembargador Relator, com a rescisão do negócio motivada por ato do comprador, as partes devem retornar ao estado anterior à compra, observando que no caso em análise a incorporadora deve devolver parte considerável dos valores pagos pelo comprador, uma vez que sequer tomou posse do imóvel, o que não gera grandes despesas para a incorporadora.

Nas palavras do Desembargador:

• “Versa a demanda sobre conflito de interesses surgido no cumprimento do instrumento de Compromisso de Compra e Venda celebrado entre as partes.
• Em análise do inconformismo manifestado, cumpre destacar que a impugnação recursal se restringe ao percentual de retenção sobre o valor a ser restituído em relação ao que fora pago pelos autores para aquisição da unidade imobiliária, bem como o termo inicial da incidência dos juros de mora.
• Restou incontroverso que os autores perderam o interesse na negociação, pleiteando a rescisão com devolução das quantias quitadas. A parte ré não apresentou oposição à rescisão contratual, que fora declarado pelo MM. Juízo de primeiro grau.
• A r. sentença declarou, ainda, a abusividade da cláusula contratual acerca da retenção prevista por entende-la excessiva, ajustando tal percentual para o montante de 20% das quantias efetivamente pagas com fundamento nos recentes entendimentos do Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal de Justiça.
• Com efeito, admitido o direito de o adquirente recuperar o dinheiro pago, é de se contrapor que ao contratar, ela gerou despesas ao vendedor, relativas às operações de venda, publicidade etc, donde se aplicar de percentual do valor exatamente para recompor o patrimônio da parte que adimpliu o contrato e que, ipso facto, não pode ser prejudicada (artigo 475, do Código Civil).
• E a decisão do E. Superior Tribunal de Justiça menciona ser admitida a flutuação da retenção entre os valores de 10% e 25% dos valores pagos, deixando claro que o percentual a ser retido será avaliado conforme as peculiaridades do caso concreto.
• No caso dos autos, nada há que justifique a retenção no percentual máximo ou mínimo da flutuação delimitada pela jurisprudência, motivo pelo qual deve ser mantido o entendimento de primeiro grau que estabeleceu a retenção na ordem de 20% sobre as quantias até então pagas pelo adquirente, considerando as recentes decisões desta C. Câmara em casos similares.
• Ao estabelecer tal percentual, consideram-se as peculiaridades do caso concreto, como o valor das parcelas até então quitadas pelo adquirente, que perfazem o montante de R$102.557,67 e o total do preço do contrato (R$352.712,39). Vale notar que a incidência do percentual de 20% sobre as quantias pagas não caracteriza valor excessivo, ao contrário, configura montante proporcional e adequado ao caso dos autos, tendo em vista a necessidade de repor as partes ao estado anterior e considerando que a rescisão foi motivada pelos adquirentes.
• Não devem ser aplicados os juros a partir do trânsito em julgado, pois, muito embora a rescisão do contrato tenha sido motivada pelo desinteresse dos adquirentes, certo é que a ré não providenciou o distrato com restituição de quantia não abusiva e neste sentido foi constituída em mora a contar da notificação extrajudicial efetivada, que adequadamente foi eleito em sentença como o marco inicial da contagem dos juros, ao passo que a correção monetária se conta a partir de cada desembolso, ajuste que pode ser feito de ofício pelo tribunal, a título de observação.
• Ante o exposto, pelo presente voto, NEGA-SE PROVIMENTO à apelação.”

Ao final, por votação unânime, os Desembargadores da 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negaram provimento ao recurso de apelação interposto pela incorporadora e mantiveram a condenação em primeira instância na devolução à vista de 80% (oitenta por cento) dos valores pagos, acrescido de correção monetária e com juros de 1% a.m. até o momento da efetiva devolução.

Processo nº 1012334-50.2016.8.26.0564

Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo e Mercadante Advocacia (especialista em Direito Imobiliário e Rescisão de Contratos de Promessa de Venda e Compra de imóvel na planta)

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* O texto apresentado tem caráter meramente didático, informativo e ilustrativo, não representando consultoria ou parecer de qualquer espécie ou natureza do escritório Mercadante Advocacia. O tema comentado é público e os atos processuais praticados foram publicados na imprensa oficial.