Um adquirente de unidade residencial na planta no empreendimento denominado Condomínio Residencial In São Paulo Ibirapuera, localizado na Rua Ibitirama, bairro da Vila Prudente, zona leste de São Paulo, perante a incorporadora ATUA, obteve vitória perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através da manutenção da sentença de primeira instância que havia decretado a rescisão do “Contrato de Compromisso de Venda e Compra de unidade autônoma” por ato do comprador que já não mais suportava arcar com o pagamento das parcelas, determinando à incorporadora a devolução à vista de 90% sobre os valores pagos em Contrato, acrescidos de correção monetária desde o pagamento de cada parcela (correção monetária retroativa) e com juros legais de 1% (um por cento) a.m. até o momento da efetiva restituição dos valores.

A aquisição do projeto de imóvel na planta ocorreu em março de 2014, quando então o comprador assinou o contrato perante a incorporadora.

Passados cerca de 2 anos da data da compra, o adquirente se viu impossibilitado de continuar a arcar com o pagamento das parcelas e procurou pela incorporadora, a fim de obter o distrato amigável do negócio. Porém, a incorporadora informou que devolveria o equivalente a 30% (trinta por cento) dos valores pagos em contrato, sem correção monetária.

Inconformado com a resposta obtida perante a vendedora, o comprador procurou o Poder Judiciário.

O escritório MERCADANTE ADVOCACIA ingressou com uma Ação de Rescisão Contratual perante o Foro da Comarca de São Caetano do Sul, expondo a situação ao Juiz do caso e solicitando o desfazimento do negócio por ato do comprador, bem como a condenação da incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos.

A Juíza de Direito da 06ª Vara Cível, Dra. Daniela Anholeto Valbão Pinheiro Lima, em decisão datada de 28 de março de 2017, afirmou que o comprador tinha direito à rescisão do negócio por insuportabilidade financeira e a prática, comum no mercado, de estipulação, pelas incorporadoras, em contrato tipicamente de adesão, de cláusula como a questionada, acabou por ser abolida pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo certo que o legislador considerou abusiva a estipulação dessa espécie, condenando-a em primeira instância na restituição à vista do equivalente a 90% (noventa por cento) dos valores pagos em contrato, acrescido de correção monetária desde o pagamento de cada parcela (correção monetária retroativa) e com juros legais de 1% (um por cento) a.m. até o momento da efetiva restituição dos valores.

Inconformada com a sentença proferida na primeira instância, a incorporadora decidiu seguir com o processo mediante recurso de apelação interposto perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Recurso processado e devidamente distribuído perante a 2ª Câmara de Direito Privado, tendo como Relator o Desembargador José Carlos Ferreira Alves, acompanhado dos Desembargadores José Joaquim dos Santos e Alvaro Passos, para analisar se a Juíza de Direito na primeira instância agiu corretamente ou não ao condenar a incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos em contrato.

Por votação unânime datada de 09 de fevereiro de 2018, os Desembargadores entenderam por bem manter a sentença de primeira instância, para o fim de permitir que a incorporadora retivesse o equivalente a 10% (dez por cento) dos valores pagos em contrato, devendo restituir o correspondente a 90% (noventa por cento).

Para o Desembargador Relator, com a rescisão do negócio motivada por ato do comprador, as partes devem retornar ao estado anterior à compra, observando que no caso em análise a incorporadora deve devolver parte considerável dos valores pagos pelo comprador, uma vez que sequer tomou posse do imóvel, o que não gera grandes despesas para a incorporadora.

Nas palavras do Desembargador:

• “Em que pese aos argumentos da apelante, a quantia de restituição determinada na r. sentença é adequada para o caso concreto.
• Cediço que a retenção de valores pela vendedora se destina exclusivamente à “compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem” (Súmula 1 deste E. TJSP).
• Justamente por este motivo não se pode admitir o estabelecimento de um percentual fixo e predeterminado de retenção, pois este não levará em consideração a variante do valor efetivamente pago pelo consumidor. Por certo, 50% de, por exemplo, R$ 100,00, nunca serão suficientes para compensar aqueles gastos; no entanto, 50% de R$ 200.000,00 em muito os superam, configurando-se a sua retenção, nesta última hipótese, como iníqua e abusiva, colocando o consumidor em exagerada desvantagem.
• Insta salientar que, no caso concreto, o contrato foi assinado em março de 2014, a conclusão da obra estava prevista para agosto de 2016 e o apelado efetuou pagamentos até fevereiro de 2016 (fls. 56).
• Assim, tendo em vista que a manifestação do apelado pelo distrato ocorreu em março de 2016, não há falar em “ocupação” do bem.
• Consoante se infere dos autos, os autores pagaram mais de R$ 50.000,00, de modo que a retenção de 10% dos valores pagos corresponde a mais de R$ 5.000,00, quantia que, à míngua de demonstração em contrário, reputa-se como suficiente para remunerar a vendedora por aquelas despesas, tendo em vista que o imóvel sequer foi ocupado e poderá ser comercializado com terceiros.
• Pelo meu voto, pois, NEGO PROVIMENTO ao recurso.”

Ao final, por votação unânime, os Desembargadores da 2ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negaram provimento ao recurso de apelação interposto pela incorporadora e mantiveram a condenação em primeira instância na devolução à vista de 90% (noventa por cento) dos valores pagos, acrescido de correção monetária e com juros de 1% a.m. até o momento da efetiva devolução.

Processo nº 1003702-32.2016.8.26.0565

Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo e Mercadante Advocacia (especialista em Direito Imobiliário e Rescisão de Contratos de Promessa de Venda e Compra de imóvel na planta)

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* O texto apresentado tem caráter meramente didático, informativo e ilustrativo, não representando consultoria ou parecer de qualquer espécie ou natureza do escritório Mercadante Advocacia. O tema comentado é público e os atos processuais praticados foram publicados na imprensa oficial.