Uma adquirente de unidade comercial na planta no empreendimento denominado Condomínio Valongo Brasil, localizado na Praça Lions Clube, nº 420, Cidade de Santos, no litoral paulista, perante a incorporadora ODEBRECHT, obteve vitória perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através da manutenção da sentença de primeira instância que havia decretado a rescisão do “Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra de unidade autônoma” por ato da compradora que já não mais suportava arcar com o pagamento das parcelas, determinando à incorporadora a devolução à vista de 80% sobre os valores pagos em Contrato, acrescidos de correção monetária desde o pagamento de cada parcela (correção monetária retroativa) e com juros legais de 1% (um por cento) a.m. a partir da citação até o momento da efetiva restituição dos valores.

A aquisição do projeto de imóvel na planta ocorreu em outubro de 2012, quando então a compradora assinou o contrato perante a incorporadora.

Passados cerca de 4 anos da data da compra, a adquirente se viu impossibilitada de continuar a arcar com o pagamento das parcelas e procurou pela incorporadora, a fim de obter o distrato amigável do negócio. Porém, a incorporadora informou que se recusava a rescindir o negócio, sob a vã argumentação de que seria irretratável e irrevogável, obrigando-a a buscar auxílio no Poder Judiciário, o que foi feito.

O escritório MERCADANTE ADVOCACIA ingressou com uma Ação de Rescisão Contratual perante o Foro Regional de Santo Amaro da Comarca de São Paulo, expondo a situação ao Juiz do caso e solicitando o desfazimento do negócio por ato da compradora, bem como a condenação da incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos.

O Juiz de Direito da 06ª Vara Cível, Dr. Emanuel Brandão Filho, em decisão datada de 29 de agosto de 2017, afirmou que a compradora tinha direito à rescisão do negócio por insuportabilidade financeira, porém, permitiu que a incorporadora retivesse o equivalente a 10% (dez por cento) sobre o valor total do negócio, calcado em dispositivo extraído de um Pacto Carioca datado de 2016 e que fora revogado pela SENACOM em agosto de 2017.

Mesmo após a apresentação de embargos de declaração, através dos quais a compradora chamou a atenção do Juiz para o equívoco incorrido na sentença, não houve alteração da decisão, obrigando-a a recorrer ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Recurso processado e devidamente distribuído perante a 4ª Câmara de Direito Privado, tendo como Relator o Desembargador Fabio Quadros, acompanhado dos Desembargadores Enio Zuliani e Hamid Bdine, para analisar se o Juiz de Direito na primeira instância agiu corretamente ou não ao condenar a incorporadora na restituição de pequena parte dos valores pagos em contrato.

Por votação unânime datada de 08 de fevereiro de 2018, os Desembargadores entenderam por bem reformar a sentença de primeira instância, para o fim de permitir que a incorporadora retivesse o equivalente a 20% (vinte por cento) dos valores pagos em contrato, devendo restituir o correspondente a 80% (oitenta por cento).

Para o Desembargador Relator, com a rescisão do negócio motivada por ato do comprador, as partes devem retornar ao estado anterior à compra, observando que no caso em análise a incorporadora deve devolver parte considerável dos valores pagos pelo comprador, uma vez que sequer tomou posse do imóvel, o que não gera grandes despesas para a incorporadora.

Nas palavras do Desembargador:

• “Deixo consignado que dúvida não há de que a relação jurídica havida entre as partes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, uma vez que o prestador de serviços assume os riscos de sua atividade empresarial perante seus clientes. Ressalta-se, portanto, que aplicação do Código Civil é subsidiária na análise do presente caso. Da mesma forma, qualquer portaria municipal não poderia ser aplicada em prejuízo do consumidor.
• Ademais, verifica-se que de fato a culpa pela rescisão contratual foi da apelada, no entanto, mesmo assim tem-se que a manutenção do contrato pela ré é obstada pela sistemática do Código de Defesa do Consumidor que garante a este o direito de arrependimento.
• Dessa forma, o contrato em tela pode ser revogado unilateralmente, visto que, independente de demonstrar inadimplemento por parte da requerida, tem o consumidor o direito de optar pela rescisão contratual.
• No entanto, está autorizada a retenção de uma porcentagem dos valores pagos pelo fornecedor a título de cláusula penal no caso de rescisão contratual por culpa do comprador.
• E, com efeito, afigura-se razoável que a retenção se dê no patamar de 20% (vinte por cento) dos valores comprovadamente para a reparação adequada dos prejuízos sofridos, considerando-se abusiva determinação contratual em contrário.
• Não é adequado que a arbitração do percentual seja arbitrada com base no valor da contrato como determinou a r.sentença, não sendo aplicável ao caso o Pacto do Mercado Imobiliário, que como bem lembrou a r. sentença não tem força de lei e não expressa o patrão jurisprudencial adotado por este E. Tribunal para os casos de rescisão de compromissos de compra e venda.
• Ao contrário, se estabelece a devolução em 20% dos valores pagos a partir da construção mediana das ações de rescisão contratual, de forma a manter um tratamento isonômico das partes contratantes e em nome da segurança jurídica.
• Ainda, é claro que determinadas situações do caso em concreto podem alterar o percentual de retenção, como, por exemplo, o tempo de vigência do contrato ou o fato de a compra ser um mero investimento para consumidor. No entanto, nenhuma caracterização fora do padrão restou demonstrada na presente situação.
• Assim a requerida poderá reter 20% dos valores pagos, devendo o restante ser devolvido à autora com a incidência de correção monetária de acordo com a tabela prática do TJSP desde cada desembolso e com a aplicação do juros de mora a partir da citação. Isso pois, considera-se que a mora da apelada estava caraterizada desde a assinatura do distrato, sendo perfeitamente aplicável o disposto no art. 405 do Código Civil.
• Ante o exposto, nego provimento ao recurso da ré e dou parcial provimento ao recurso da autora.”

Ao final, por votação unânime, os Desembargadores da 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela compradora para o fim de condenar a incorporadora na devolução à vista de 80% (oitenta por cento) dos valores pagos, acrescido de correção monetária e com juros de 1% a.m. até o momento da efetiva devolução.

Processo nº 1012838-59.2017.8.26.0002

Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo e Mercadante Advocacia (especialista em Direito Imobiliário e Rescisão de Contratos de Promessa de Venda e Compra de imóvel na planta)

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* O texto apresentado tem caráter meramente didático, informativo e ilustrativo, não representando consultoria ou parecer de qualquer espécie ou natureza do escritório Mercadante Advocacia. O tema comentado é público e os atos processuais praticados foram publicados na imprensa oficial.