Um casal de adquirentes de unidade residencial na planta no empreendimento denominado Condomínio Urbanity, localizado na Rua Luís Correia de Melo, nº 306, bairro de Santo Amaro, zona sul da Cidade de São Paulo, perante as incorporadoras Even/Yuny (o nome da SPE era: Neibenfluss Empreendimentos Ltda.), obteve vitória perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através da manutenção da sentença de primeira instância que havia decretado a rescisão do “Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra de unidade autônoma” por ato dos compradores que já não mais suportavam arcar com o pagamento das parcelas, determinando à incorporadora a devolução à vista de 90% sobre os valores pagos em Contrato, acrescidos de correção monetária desde o pagamento de cada parcela (correção monetária retroativa) e com juros legais de 1% (um por cento) a.m. até o momento da efetiva restituição dos valores.

A aquisição do projeto de imóvel na planta ocorreu em outubro de 2013, quando então os compradores assinaram o contrato perante a incorporadora.

Passados cerca de 4 anos da data da compra, os adquirentes se viram impossibilitados de continuar a arcar com o pagamento das parcelas e procuraram pela incorporadora, a fim de obter o distrato amigável do negócio. Porém, a incorporadora informou que devolveria o equivalente a 60% (sessenta por cento). Inconformados com a resposta obtida perante a vendedora, os compradores procuraram o Poder Judiciário.

O escritório MERCADANTE ADVOCACIA ingressou com uma Ação de Rescisão Contratual perante o Foro Regional de Santo Amaro de São Paulo, expondo a situação ao Juiz do caso e solicitando o desfazimento do negócio por ato dos compradores, bem como a condenação da incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos.

A Juíza de Direito da 13ª Vara Cível, Dra. Fernanda Soares Fialdini, em decisão datada de 01 de setembro de 2017, afirmou que, de fato, o comprador tinha direito à rescisão do negócio por insuportabilidade financeira e a incorporadora deveria restituir boa parte das importâncias pagas, porém, limitou-se a condená-la em primeira instância na restituição à vista de apenas 75% (setenta e cinco por cento) dos valores pagos em contrato, acrescido de correção monetária e juros legais de 1% a.m. até o momento da efetiva devolução.

Inconformados com a sentença proferida na primeira instância, os compradores e também a incorporadora decidiram seguir com o processo mediante recurso de apelação interposto perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Recurso processado e devidamente distribuído perante a 2ª Câmara de Direito Privado, tendo como Relator a Desembargadora Rosangela Telles, acompanhada dos Desembargadores Hertha Helena de Oliveira e José Carlos Ferreira Alves, para analisar se a Juíza de Direito na primeira instância agiu corretamente ou não ao condenar a incorporadora na restituição de apenas uma parte dos valores pagos em contrato.

Por votação unânime datada de 22 de março de 2018, os Desembargadores entenderam por bem reformar a sentença de primeira instância, para o fim de determinar que a incorporadora retivesse o equivalente a apenas 10% (dez por cento) dos valores pagos em contrato, devendo restituir o correspondente a 90% (noventa por cento).

Para a Desembargadora Relatora, com a rescisão do negócio motivada por ato do comprador, as partes devem retornar ao estado anterior à compra, observando que no caso em análise a incorporadora deve devolver parte considerável dos valores pagos pelo comprador, uma vez que sequer tomou posse do imóvel, o que não gera grandes despesas para a incorporadora.

Nas palavras da Desembargadora:

• “As partes celebraram compromisso de compra e venda em 31/10/2013, para aquisição da unidade residencial n. 2.403, Torre B (Home), do Condomínio Urbanity, pelo valor de R$ 506.761,13 (fls. 20/22). Os autores, ora apelados, teriam desembolsado o importe de R$ 108.984,75 em prestações, até que, em abril de 2017, optaram por solicitar o distrato amigável, ante a falta de recursos financeiros e a impossibilidade de pagamento das demais parcelas.
• Em contato com o departamento financeiro da ré, foram informados de que seria possível a realização do distrato, mas com a restituição de tão somente 60% dos valores pagos em contrato. Motivo este que os levou a ajuizar a presente demanda, após encaminhamento de notificação extrajudicial à ré, em 05/06/2017 (fls. 99/103).
• Pretendem os autores a rescisão do compromisso de compra e venda, bem como a restituição em parcela única do equivalente a 90% dos valores pagos.
• Inicialmente, importa esclarecer que há relação de consumo entre as partes no presente caso, sendo os autores consumidores e, a ré, fornecedora de serviços, nos termos dos artigos 2º, caput, e 3º, caput, da Lei nº 8.078/90.
• Assim, sem dúvidas, a relação entre as partes é regida pelas normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor.
• Há de se destacar que, conforme disciplina o artigo 51, inciso IV, da lei consumerista, são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.
• Todavia, a previsão contratual de retenção do percentual de 30% da quantia paga (fls. 70 cláusula 6.8) afigura-se abusiva, na medida em que gera decaimento amplo em desfavor do consumidor.
• O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de se determinar percentual entre 10 e 25% sobre a quantia paga.
• A retenção tem por escopo cobrir as despesas administrativas exigidas da apelante. Considerando que os autores pagaram a quantia de R$ 108.984,75, entendo que a retenção de 10% do montante desembolsado se mostra mais adequada e razoável para cobrir as despesas administrativas havidas pela ré, evitando-se assim o seu enriquecimento sem causa.
• Destarte, de rigor a retenção de 10% dos valores pagos a título de prestações do empreendimento, cabendo à ré restituir o remanescente aos autores, de uma só vez, tudo devidamente atualizado, com correção monetária desde o efetivo desembolso e juros de mora a partir do trânsito em julgado.
• Vale dizer, o termo inicial de aplicação da correção monetária será do desembolso da quantia a ser restituída, como acertadamente definiu o julgador de primeira instância.
• A correção monetária não gera acréscimo financeiro, tendo como fim, exclusivamente, a reposição do valor da moeda. Independe, portanto, de culpa pela rescisão para que seja fixada desde o desembolso.
• Em suma, a r. sentença recorrida merece reforma para estabelecer o percentual de retenção em 10% sobre a quantia efetivamente desembolsada pelo apelado.”

Ao final, por votação unânime, os Desembargadores da 2ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deram provimento ao recurso de apelação interposto pelos compradores para o fim de condenar a incorporadora na devolução à vista de 90% (noventa por cento) dos valores pagos, acrescido de correção monetária e com juros de 1% a.m. até o momento da efetiva devolução.

Processo nº 1030053-48.2017.8.26.0002

Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo e Mercadante Advocacia (especialista em Direito Imobiliário e Rescisão de Contratos de Promessa de Venda e Compra de imóvel na planta)

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* O texto apresentado tem caráter meramente didático, informativo e ilustrativo, não representando consultoria ou parecer de qualquer espécie ou natureza do escritório Mercadante Advocacia. O tema comentado é público e os atos processuais praticados foram publicados na imprensa oficial.