Um adquirente de unidade residencial na planta no empreendimento denominado Condomínio Now Studios Ipiranga, localizado na Rua Dois de Julho, nº 740, no bairro do Ipiranga, Cidade de São Paulo, perante a incorporadora MAC (o nome da SPE era: Dover Empreendimentos Imobiliários Ltda.), obteve vitória perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através da manutenção da sentença de primeira instância que havia decretado a rescisão da “Escritura de Promessa de Venda e Compra de unidade autônoma” por ato do comprador que já não mais suportava arcar com o pagamento das parcelas, determinando à incorporadora a devolução à vista de 80% sobre os valores pagos em Contrato, acrescidos de correção monetária desde o pagamento de cada parcela (correção monetária retroativa) e com juros legais de 1% (um por cento) a.m. até o momento da efetiva restituição dos valores.

A aquisição do projeto de imóvel na planta ocorreu em junho de 2014, quando então o comprador assinou o contrato perante a incorporadora.

Passados cerca de 1,5 ano da data da compra, o adquirente se viu impossibilitado de continuar a arcar com o pagamento das parcelas e procurou pela incorporadora, a fim de obter o distrato amigável do negócio. Porém, a incorporadora informou que devolveria o equivalente a 40% (quarenta por cento). Inconformado com a resposta obtida perante a vendedora, o comprador procurou o Poder Judiciário.

O escritório MERCADANTE ADVOCACIA ingressou com uma Ação de Rescisão Contratual perante o Foro Central de São Paulo, expondo a situação ao Juiz do caso e solicitando o desfazimento do negócio por ato do comprador, bem como a condenação da incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos.

A Juíza de Direito da 39ª Vara Cível, Dra. Daniela Pazzeto Meneghine Conceição, em decisão datada de 09 de outubro de 2017, afirmou que, de fato, o comprador tinha direito à rescisão do negócio por insuportabilidade financeira e a incorporadora deveria restituir à vista o equivalente a 90% (noventa por cento) dos valores pagos em contrato, acrescido de correção monetária e juros legais de 1% a.m. até o momento da efetiva devolução.

Inconformada com a sentença proferida na primeira instância, a incorporadora decidiu seguir com o processo mediante recurso de apelação interposto perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Recurso processado e devidamente distribuído perante a 1ª Câmara de Direito Privado, tendo como Relator o Desembargador Francisco Loureiro, acompanhado dos Desembargadores Christine Santini e Augusto Rezende, para analisar se a Juíza de Direito na primeira instância agiu corretamente ou não ao condenar a incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos em contrato.

Por votação unânime datada de 01 de março de 2018, os Desembargadores entenderam por bem alterar a sentença de primeira instância, para o fim de permitir que a incorporadora retivesse o equivalente a 20% (vinte por cento) dos valores pagos em contrato, devendo restituir o correspondente a 80% (oitenta por cento).

Para o Desembargador Relator, com a rescisão do negócio motivada por ato do comprador, as partes devem retornar ao estado anterior à compra, observando que no caso em análise a incorporadora deve devolver parte considerável dos valores pagos, uma vez que o consumidor sequer tomou posse do imóvel, o que não gera grandes despesas para a incorporadora.

Nas palavras do Desembargador:

• “A controvérsia recursal cinge-se, basicamente, à condenação imposta à ré de devolução de parte dos valores pagos, e aspectos correlatos.
• Não merece prosperar a argumentação da requerida de que, por força do disposto na cláusula VII.3 da avença, o adquirente não tem direito à devolução de qualquer percentual dos valores pagos.
• Possivelmente a avença excluiu a devolução de quaisquer valores ao comprador inadimplente em caso de leilão extrajudicial do imóvel pois o art. 63 e respectivos parágrafos da Lei n. 4.591/64 o previram essencialmente para os casos de construção a preço de custo, ou por administração.
• Em tais hipóteses, quem constrói o prédio não é a incorporadora exatamente, mas sim os próprios condôminos, que custeiam inteiramente a obra.
• Segundo o artigo 58 da L. 4.591/64, “nas incorporações em que a construção for contratada no regime de administração, também chamado “a preço de custo”, será de responsabilidade dos proprietários ou adquirentes, o pagamento do custo integral da obra...”.
• Em tais casos, a incorporadora/construtora se limita a erguer fisicamente a edificação, recebendo inteiramente o custeio dos condôminos e cobrando apenas taxa de administração sobre o valor da obra.
• Justamente porque a construção é custeada pelos condôminos, em caso de inadimplência dos adquirentes, o art. 63, caput e parágrafos, da Lei n. 4.591/64 estabelecem a possibilidade de promover-se um leilão extrajudicial da unidade autônoma do adquirente inadimplente que, regularmente constituído em mora, deixa de purgá-la. Referido leilão é promovido por uma “Comissão de Representantes”, e com direito de preferência do Condomínio na aquisição do bem, em igualdade de condições com terceiros.
• Na demanda em comento, embora a escritura de promessa de venda e compra de fls. 30/49 não tenha sido clara e expressa a respeito do regime de incorporação, aparentemente a construção se deu por empreitada, e não por administração/a preço de custo, até porque foi a construtora quem constituiu em mora o comprador inadimplente, promoveu o leilão extrajudicial e adjudicou para si o imóvel (cf. fls. 159/167).
• Logo, inaplicável a exceção prevista na cláusula VII-3 do contrato (fls. 38), segundo a qual, em caso de leilão extrajudicial do imóvel, o comprador não obteria a devolução de quaisquer dos valores pagos.
• Na verdade, ainda que a construção no caso em tela tivesse se dado a preço de custo, faria jus o adquirente a eventual diferença entre o valor de seu débito e o valor apurado no leilão extrajudicial do imóvel.
• Como, porém, a construção não ocorreu sob o regime de administração, aplica-se ao caso em tela o entendimento pacificado pela jurisprudência acerca da resolução do contrato por impossibilidade econômica do comprador e seus efeitos.
• Um segundo argumento afasta a incidência dos efeitos do leilão extrajudicial.
• O leilão foi promovido pela incorporadora já no curso da ação de resolução judicial do contrato por iniciativa do adquirente. Cuida-se de clara estratégia para furtar-se à restituição das parcelas pagas, frustrando o resultado de demanda judicial em andamento, o que não se admite.
• Quanto ao percentual de retenção fixado pelo Juízo a quo (de 10% dos valores pagos pelos adquirentes), mostra-se um pouco inferior ao admitido por este Relator.
• Usualmente, fixa-se em 20% dos valores pagos o percentual de retenção em hipóteses como a presente, pois tal montante é tido como suficiente para compensar as perdas sofridas pela alienante que não deu causa à rescisão.
• Sendo assim, afigura-se mais adequada e consentânea com os precedentes desta Câmara a fixação do percentual de retenção a que a ré faz jus em 20% dos valores pagos pelo autor, pois tal montante cobre suficientemente as despesas administrativas da ré com a venda e não prejudica sobremaneira o adquirente.
• A importância ora estabelecida não destoa, ademais, da jurisprudência deste Tribunal acerca do tema, nem implica enriquecimento sem causa de qualquer das partes contratantes.
• Em suma, o recurso deve ser parcialmente provido, apenas para determinar que a ré restitua ao autor 80% dos valores pagos, ao invés dos 90% fixados pela sentença recorrida.”

Ao final, por votação unânime, os Desembargadores da 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deram parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela incorporadora para o fim de condená-la na devolução à vista de 80% (oitenta por cento) dos valores pagos, acrescido de correção monetária e com juros de 1% a.m. até o momento da efetiva devolução.

Processo nº 1124920-98.2015.8.26.0100

Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo e Mercadante Advocacia (especialista em Direito Imobiliário e Rescisão de Contratos de Promessa de Venda e Compra de imóvel na planta)

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* O texto apresentado tem caráter meramente didático, informativo e ilustrativo, não representando consultoria ou parecer de qualquer espécie ou natureza do escritório Mercadante Advocacia. O tema comentado é público e os atos processuais praticados foram publicados na imprensa oficial.