Um casal de adquirentes de unidade residencial na planta no empreendimento denominado Condomínio Residencial Grand Club Esportiva, localizado na Rua XV de Novembro, nº 1266, Cidade de Jundiaí, interior de São Paulo, perante a incorporadora Rezende (o nome da SPE era: Rezende Conx Jundiaí SPE Ltda.), obteve vitória perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através da manutenção da sentença de primeira instância que havia decretado a rescisão do “Instrumento Particular de Compromisso de Venda e Compra” por ato dos compradores que já não mais suportavam arcar com o pagamento das parcelas, determinando à incorporadora a devolução à vista de 80% sobre os valores pagos em Contrato, acrescidos de correção monetária desde o pagamento de cada parcela (correção monetária retroativa) e com juros legais de 1% (um por cento) a.m. até o momento da efetiva restituição dos valores.

A aquisição do projeto de imóvel na planta ocorreu em maio de 2014, quando então os compradores assinaram o contrato perante a incorporadora.

Passados cerca de 2,5 anos da data da compra, os adquirentes se viram impossibilitados de continuar a arcar com o pagamento das parcelas e procuraram pela incorporadora, a fim de obter o distrato amigável do negócio. Porém, a incorporadora informou que devolveria o equivalente a 30% (trinta por cento) dos valores pagos em contrato.

Inconformados com a resposta obtida perante a vendedora, os compradores procuraram o Poder Judiciário.

O escritório MERCADANTE ADVOCACIA ingressou com uma Ação de Rescisão Contratual perante o Foro Central de São Paulo, expondo a situação ao Juiz do caso e solicitando o desfazimento do negócio por ato dos compradores, bem como a condenação da incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos.

O Juiz de Direito da 5ª Vara Cível, Dr. Gustavo Coube Carvalho, em decisão datada de 29 de junho de 2017, afirmou que tendo em vista que o imóvel ainda estava em construção e não houve sequer posse do comprador, de modo que a incorporadora poderia alienar a unidade a terceiros sem qualquer prejuízo, entendeu que o percentual de 20% de retenção mostrava-se razoável, sendo devida a restituição de 80% dos valores pagos.

Inconformada com a sentença proferida na primeira instância, a incorporadora decidiu seguir com o processo mediante recurso de apelação interposto perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Recurso processado e devidamente distribuído perante a 7ª Câmara de Direito Privado, tendo como Relator o Desembargador Miguel Brandi, acompanhado dos Desembargadores Mary Grün e Luis Mario Galbetti, para analisar se o Juiz de Direito na primeira instância agiu corretamente ou não ao condenar a incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos em contrato.

Por votação unânime datada de 26 de fevereiro de 2018, os Desembargadores entenderam por bem manter a sentença de primeira instância, para o fim de permitir que a incorporadora retivesse o equivalente a 20% (vinte por cento) dos valores pagos em contrato, devendo restituir o correspondente a 80% (oitenta por cento).

Para o Desembargador Relator, com a rescisão do negócio motivada por ato do comprador, as partes devem retornar ao estado anterior à compra, observando que no caso em análise a incorporadora deve devolver parte considerável dos valores pagos pelo comprador, uma vez que sequer tomou posse do imóvel, o que não gera grandes despesas para a incorporadora.

Nas palavras do Desembargador:

• “Declarada a rescisão do “Compromisso Particular de Venda e Compra”, celebrado entre as partes, cinge-se a controvérsia aos valores a serem devolvidos aos autores em decorrência do desfazimento do negócio.
• Saliento que a relação aqui estabelecida é de consumo, nos termos do artigo 2º e 3º, do Código de Defesa do Consumidor, pois os autores, na condição de compradores de bem imóvel, são vulneráveis na relação contratual estabelecida com a ré, a qual, por outro lado, empresa comercial e incorporadora imobiliária, que atua objetivando lucro, sendo assim, fornecedora sujeita às normas consumeristas.
• Inegável, ademais, que o contrato celebrado é de adesão, uma vez que a maioria de suas cláusulas foi estipulada pela fornecedora, de modo unilateral, sem que o consumidor pudesse discutir ou alterar substancialmente seu conteúdo, nos termos do artigo 54, do Código de Defesa do Consumidor.
• Pleiteia a requerida a aplicação da cláusula 6.2. do Contrato.
• É notório que as incorporadoras e construtoras, para desfazimento do ajuste, estabelecem a devolução de valores que lhes favorecem, sem que haja espaço para a efetiva negociação entre as partes e a autêntica manifestação convergente de vontades, sujeitando-se o promissário comprador às condições que lhe são apresentadas.
• Tanto o é que o Superior Tribunal de Justiça há muito vem se pronunciando sobre a abusividade e nulidade de cláusulas contratuais que colocam o consumidor em desvantagem, em razão da retenção integral dos valores pagos ou de se fazê-lo em percentual que não se mostra razoável frente ao caso concreto (cf. AgRg no REsp 434945, Rel. Min. Ricardo Vilas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. 1/12/2011; REsp 686865, Rel. Min. Aldir Pasarinho Junior, Quarta Turma, j. 28/08/2007; REsp 838516/RS, Rel.Min. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 17/05/2011).
• Ora, nos termos em que disposta a cláusula 17ª do ajuste, patente é a sua abusividade nos termos do art. 51, IV, parágrafo 1º, II, do Código de Defesa do Consumidor, impondo-se o afastamento de sua aplicação no caso em exame, apesar de não prever a retenção integral de valores, como preceitua o art. 53 da lei consumerista.
• Assim, tratando a hipótese de rescisão contratual em razão do desinteresse na continuidade do negócio pelos promitentes compradores, a retenção deve ser proporcional aos gastos da requerida para venda do imóvel, respeitando-se o equilíbrio negocial entre as partes, sob pena de se permitir o enriquecimento ilícito da promitente vendedora.
• Venho entendendo que, em casos tais, a retenção na proporção de 20% sobre o total da quantia quitada é suficiente à cobertura de das despesas do distrato e administrativas, devendo ser efetivada, em contrapartida, a devolução de 80% dos valores pagos pelos autores, de uma só vez, nos termos das Súmulas nº 1 e 2 desta Corte.
• Observo, por oportuno, que a requerida poderá novamente comercializar a unidade habitacional por valor maior do que o vendido aos autores, tendo em vista a valorização do imóvel, auferindo lucro. Portanto, a retenção ora fixada, em princípio, não lhe causará prejuízo algum.
• O valor a ser devolvido aos autores que a requerida reputa desproporcional em relação ao montante quitado, se assim se apresenta, é tão somente em virtude de sua conduta de redigir cláusula abusiva, no contrato de adesão que propõe aos compradores, dispondo sobre a retenção de quantias em caso rescisão do negócio, a qual levou à judicialização do pedido de restituição das parcelas pagas, fazendo incidir os consectários legais sobre estas.
• No que tange ao termo inicial dos juros de mora, estes devem ser fixados a partir do trânsito em julgado desta decisão. Como bem pontuado no AgRg no REsp 1342255/SP, de relatoria do e. Min. João Otávio de Noronha, a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça é a de que, “na hipótese em que a rescisão contratual ocorra por iniciativa do comprador, por não mais suportar o pagamento das parcelas, o termo inicial para a incidência dos juros moratórios é a data do trânsito em julgado, pois inexiste mora anterior da parte ré/vendedora.” (Data de julgamento em 23/02/2016, DJe de 11/03/2016).
• Diante dessas considerações, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso apenas para estabelecer o trânsito em julgado desta decisão como termo inicial dos juros de mora.”

Ao final, por votação unânime, os Desembargadores da 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deram parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela incorporadora para fixar a incidência dos juros a partir do trânsito em julgado, bem como para condená-la na devolução à vista de 80% (oitenta por cento) dos valores pagos, acrescido de correção monetária e com juros de 1% a.m. até o momento da efetiva devolução.

Processo nº 1020098-87.2017.8.26.0100

Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo e Mercadante Advocacia (especialista em Direito Imobiliário e Rescisão de Contratos de Promessa de Venda e Compra de imóvel na planta)

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* O texto apresentado tem caráter meramente didático, informativo e ilustrativo, não representando consultoria ou parecer de qualquer espécie ou natureza do escritório Mercadante Advocacia. O tema comentado é público e os atos processuais praticados foram publicados na imprensa oficial.