Distrato/Rescisão Contratual de imóvel na planta: TJSP mantém condenação da incorporadora M.Bigucci na restituição de 80% sobre os valores pagos pelo consumidor

Uma família de adquirentes de unidade residencial na planta no empreendimento denominado Condomínio Marco Zero Premier, localizado na Avenida Senador Vergueiro, nº 2.099, bairro Jardim Três Marias, perante a incorporadora M.Bigucci (o nome da SPE era: Big Top 2 Incorporadora Ltda.), obteve vitória perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através da manutenção da sentença de primeira instância que havia decretado a rescisão do “Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra de imóvel” por ato dos compradores que já não mais suportavam arcar com o pagamento das parcelas, determinando à incorporadora a devolução à vista de 80% sobre os valores pagos em Contrato, acrescidos de correção monetária desde o pagamento de cada parcela (correção monetária retroativa) e com juros legais de 1% (um por cento) a.m. até o momento da efetiva restituição dos valores.

A aquisição do projeto de imóvel na planta ocorreu em fevereiro de 2013, quando então os compradores assinaram o contrato perante a incorporadora.

Passados cerca de 3 anos da data da compra, os adquirentes se viram impossibilitados de continuar a arcar com o pagamento das parcelas e procuraram pela incorporadora, a fim de obter o distrato amigável do negócio. Porém, a incorporadora informou que não devolveria valor algum. Inconformados com a resposta obtida perante a vendedora, os compradores procuraram o Poder Judiciário.

O escritório MERCADANTE ADVOCACIA ingressou com uma Ação de Rescisão Contratual perante o Foro de São Bernardo do Campo, expondo a situação ao Juiz do caso e solicitando o desfazimento do negócio por ato dos compradores, bem como a condenação da incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos.

O Juiz de Direito da 5ª Vara Cível, Dr. Carlo Mazza Britto Melfi, em decisão datada de 07 de março de 2017, afirmou que, de fato, os compradores tinham direito à rescisão do negócio por insuportabilidade financeira e a incorporadora deveria restituir boa parte das importâncias pagas, condenando-a em primeira instância na restituição à vista do equivalente a 80% (oitenta por cento) dos valores pagos em contrato, acrescido de correção monetária e juros legais de 1% a.m. até o momento da efetiva devolução.

Inconformada com a sentença proferida na primeira instância, a incorporadora decidiu seguir com o processo mediante recurso de apelação interposto perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Recurso processado e devidamente distribuído perante a 8ª Câmara de Direito Privado, tendo como Relator o Desembargador Alexandre Coelho, acompanhado dos Desembargadores Grava Brazil e Salles Rossi, para analisar se o Juiz de Direito na primeira instância agiu corretamente ou não ao condenar a incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos em contrato.

Por votação unânime datada de 23 de janeiro de 2018, os Desembargadores entenderam por bem manter a sentença de primeira instância, para o fim de permitir que a incorporadora retivesse o equivalente a 20% (vinte por cento) dos valores pagos em contrato, devendo restituir o correspondente a 80% (oitenta por cento).

Para o Desembargador Relator, com a rescisão do negócio motivada por ato do comprador, as partes devem retornar ao estado anterior à compra, observando que no caso em análise a incorporadora deve devolver parte considerável dos valores pagos pelo comprador, uma vez que sequer tomou posse do imóvel, o que não gera grandes despesas para a incorporadora.

Nas palavras do Desembargador:

• “Versa a demanda sobre conflito de interesses surgido no cumprimento do instrumento de Compromisso de Compra e Venda celebrado entre as partes.
• Em análise do inconformismo manifestado, cumpre destacar que a impugnação recursal se restringe ao percentual de retenção sobre o valor a ser restituído em relação ao que fora pago pelos autores para aquisição da unidade imobiliária, bem como o termo inicial da incidência dos juros de mora.
• Restou incontroverso que os autores perderam o interesse na negociação, pleiteando a rescisão com devolução das quantias quitadas. A parte ré não apresentou oposição à rescisão contratual, que fora declarado pelo MM. Juízo de primeiro grau.
• A r. sentença declarou, ainda, a abusividade da cláusula contratual acerca da retenção prevista por entende-la excessiva, ajustando tal percentual para o montante de 20% das quantias efetivamente pagas com fundamento nos recentes entendimentos do Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal de Justiça.
• Com efeito, admitido o direito de o adquirente recuperar o dinheiro pago, é de se contrapor que ao contratar, ela gerou despesas ao vendedor, relativas às operações de venda, publicidade etc, donde se aplicar de percentual do valor exatamente para recompor o patrimônio da parte que adimpliu o contrato e que, ipso facto, não pode ser prejudicada (artigo 475, do Código Civil).
• E a decisão do E. Superior Tribunal de Justiça menciona ser admitida a flutuação da retenção entre os valores de 10% e 25% dos valores pagos, deixando claro que o percentual a ser retido será avaliado conforme as peculiaridades do caso concreto.
• No caso dos autos, nada há que justifique a retenção no percentual máximo ou mínimo da flutuação delimitada pela jurisprudência, motivo pelo qual deve ser mantido o entendimento de primeiro grau que estabeleceu a retenção na ordem de 20% sobre as quantias até então pagas pelo adquirente, considerando as recentes decisões desta C. Câmara em casos similares.
• Ao estabelecer tal percentual, consideram-se as peculiaridades do caso concreto, como o valor das parcelas até então quitadas pelo adquirente, que perfazem o montante de R$102.557,67 e o total do preço do contrato (R$352.712,39). Vale notar que a incidência do percentual de 20% sobre as quantias pagas não caracteriza valor excessivo, ao contrário, configura montante proporcional e adequado ao caso dos autos, tendo em vista a necessidade de repor as partes ao estado anterior e considerando que a rescisão foi motivada pelos adquirentes.
• Não devem ser aplicados os juros a partir do trânsito em julgado, pois, muito embora a rescisão do contrato tenha sido motivada pelo desinteresse dos adquirentes, certo é que a ré não providenciou o distrato com restituição de quantia não abusiva e neste sentido foi constituída em mora a contar da notificação extrajudicial efetivada, que adequadamente foi eleito em sentença como o marco inicial da contagem dos juros, ao passo que a correção monetária se conta a partir de cada desembolso, ajuste que pode ser feito de ofício pelo tribunal, a título de observação.
• Ante o exposto, pelo presente voto, NEGA-SE PROVIMENTO à apelação.”

Ao final, por votação unânime, os Desembargadores da 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negaram provimento ao recurso de apelação interposto pela incorporadora e mantiveram a condenação em primeira instância na devolução à vista de 80% (oitenta por cento) dos valores pagos, acrescido de correção monetária e com juros de 1% a.m. até o momento da efetiva devolução.

Processo nº 1012334-50.2016.8.26.0564

Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo e Mercadante Advocacia (especialista em Direito Imobiliário e Rescisão de Contratos de Promessa de Venda e Compra de imóvel na planta)

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* O texto apresentado tem caráter meramente didático, informativo e ilustrativo, não representando consultoria ou parecer de qualquer espécie ou natureza do escritório Mercadante Advocacia. O tema comentado é público e os atos processuais praticados foram publicados na imprensa oficial.