Um casal de compradores de unidade residencial na planta no empreendimento denominado Condomínio Edifício Atrative, no bairro da Vila Mariana, em São Paulo, perante a incorporadora Odebrecht (o nome da SPE era: Odebrecht Realizações SP 24 Empreendimento Imobiliário Ltda.), obteve vitória na Justiça paulista com a declaração de quebra do “Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra de unidade autônoma” por ato dos próprios adquirentes, que já não mais suportavam arcar com o pagamento das parcelas, obtendo a devolução à vista de 80% sobre os valores pagos em Contrato, acrescido de correção monetária desde cada pagamento (correção retroativa) + juros de 1% ao mês a partir da citação até a efetiva devolução.

A aquisição do projeto de imóvel na planta ocorreu em fevereiro de 2015, quando então os pretensos compradores assinaram o contrato perante a incorporadora. Após cerca de 2 anos pagando as parcelas, procuraram pela incorporadora para obter a rescisão amigável do negócio.

Porém, a incorporadora informou que não devolveria nada! Inconformados com a resposta obtida perante a vendedora, os compradores procuraram o Poder Judiciário.

O escritório MERCADANTE ADVOCACIA ingressou com uma Ação de Rescisão Contratual perante a Comarca de São Paulo, expondo a situação ao Juiz do caso e solicitando o desfazimento do negócio por ato dos adquirentes, bem como a condenação da incorporadora na restituição de parte considerável dos valores pagos.

O Juiz de Direito da 36ª Vara Cível, Dr. Swarai Cervone de Oliveira, em sentença datada de  03 de maio de 2017, JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação para condenar a incorporadora na restituição à vista de 80% (oitenta por cento) dos valores pagos em Contrato, acrescido de correção monetária desde cada pagamento (correção retroativa) + juros de 1% ao mês a partir da citação até a efetiva devolução.

O Juiz fundamentou sua decisão no sentido de que o comprador de imóvel na planta, mesmo inadimplente, tem direito à devolução dos valores pagos, pois não pode existir locupletamento ilícito por parte da incorporadora.

Nas palavras do magistrado:

• “Não possuindo os autores mais interesse na continuidade do contrato, não há qualquer razão para que ele não seja rescindido, havendo de ser considerada ilegal a cláusula contratual 12.16, que veda a resilição do contrato, possibilitando-a unicamente para o caso de inadimplemento dos consumidores, já que considerada abusiva, nos termos do art. 51, IV e XI, do CDC. Observe-sem, ainda, que a Súmula nº 01 do E. Tribunal de Justiça estipula a possibilidade do consumidor pleitear a rescisão do contrato mesmo que inadimplente.
• No que diz respeito à restituição de valores com relação à quantia paga efetivamente para adquirir o imóvel, observa-se que o contrato possui cláusula penal compensatória em caso de rescisão contratual por parte do comprador, que prevê o desconto de 25% sobre os valores recebidos, os quais deveriam antes ser deduzidos, ainda, do percentual de 05% a título de despesas administrativas, e valores pagos a título de PIS e Cofins (cláusula 10.8, caput e alínea "c", "d" e "e" – fls. 48/49).
• Ora, caso a restituição se dê nos termos do contrato, o consumidor estaria sendo lesado em seus direitos, pois além de ser colocado em desvantagem exagerada, há visível incompatibilidade com a boa fé e a equidade (art. 51, inc. I, II e IV, do Código de Defesa do Consumidor). De outro lado, o requerido ficaria com as parcelas pagas pelos autores e ainda com o imóvel, com evidente enriquecimento indevido às custas da parte adversa.
• Observe-se, outrossim, que a retenção de percentual é admitida como forma de indenizar o promitente vendedor de eventuais prejuízos suportados em razão da compra e venda frustrada, e nesta indenização já estariam incluídos os itens expostos acima.
• Dentro de uma análise baseada no Código de Defesa do Consumidor, sobretudo no disposto no artigo 51, firmou-se orientação jurisprudencial superior de que a devolução varia de 70% a 90% das prestações pagas.
• Para fixar o percentual no caso concreto, considero o fato de que os autores sequer tomaram posse do imóvel, sem qualquer custo efetivo de ocupação a ser levado em conta.
• Assim, sopesando as circunstâncias do caso concreto, bem como decisões dos Tribunais Superiores em matérias análogas, tenho que a retenção deve ater-se ao percentual mínimo de 20% das prestações pagas para compra do imóvel (não estando neste quantia qualquer valor a título de comissão de corretagem e taxa SATI). Neste mesmo sentido, com relação ao percentual de retenção definido: TJ-SP, Apel. Nº 1113474-35.2014.8.26.0100, Rel. Des. Costa Neto, j. 07/02/2017; Apel. Nº 1055641-25.2015.8.26.0100, Rel. Des. Carlos Alberto de Salles, j. 09/02/2017; Apel. Nº 1007004-04.2014.8.26.0286, Rel. Des. Mauro Conti Machado, j. 20/10/2015, 9ª Câmara de Direito; Apel nº 1014263-81.2014.8.26.0114, Rel. Des. Luiz Antonio, j. 17/09/2015.
• Observe-se, outrossim, que a devolução deverá ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição, ou a qualquer outra constante do contrato pactuado nos termos da súmula nº 2 do E. Tribunal de Justiça e Súmula nº 543 do STJ, sendo declarada nula a cláusula 10.8.1 e 10.8.2 (fl. 49).
• Com relação ao termo a quo dos juros moratórios, estes devem ser contados a partir da citação da ré na ação judicial, em observância ao quanto constante junto ao caput do art. 240 do CPC; já com relação à correção monetária, tratando-se de mero fator de manutenção do valor real da moeda, incide desde o momento do desembolso do valor, nada acrescentando à dívida.
• Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na inicial para:
• 1) DECLARAR a rescisão do contrato firmado entre as partes relativo à unidade 135, do empreendimento imobiliário denominado Condomínio Edifício Attrative;
• 2) Declarar a nulidade da cláusula contratual 12.16, que impossibilita a resilição do contrto por parte dos autores; e das cláusulas 10.8.1 e 10.8.2 (fl. 49),  que estipulam o parcelamento e prorrogação para a devolução de valores da rescisão do bem, revisando, ainda, a cláusula 10.8, caput e alíneas "c", "d" e "e" (fls. 48/49), que estipulam descontos nos valores a ser restituídos ao cliente em caso de rescisão do contrato, de modo a CONDENAR a ré na restituição de 80% de todos os valores pagos pelos autores para compra do bem imóvel objeto da demanda, os quais deverão ser devidamente atualizados desde os respectivos pagamentos e com juros legais de 1% ao mês, a partir da citação, na forma do artigo 406 do Código Civil c/c artigo 161, § 1º do Código Tributário Nacional.”

Processo nº 1136819-59.2016.8.26.0100

Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo e Mercadante Advocacia (especialista em Direito Imobiliário e Rescisão de Contratos de Promessa de Venda e Compra de imóvel na planta)

www.mercadanteadvocacia.com

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http://mercadanteadvocacia.com/decisao/rescisaodistrato-do-contrato-por-ato-do-comprador/

* O texto apresentado tem caráter meramente didático, informativo e ilustrativo, não representando consultoria ou parecer de qualquer espécie ou natureza do escritório Mercadante Advocacia. O tema comentado é público e os atos processuais praticados foram publicados na imprensa oficial.