I - INTRODUÇÃO
O objetivo do presente trabalho é realizar uma análise do momento de evolução pelo qual passa o direito privado no Brasil, buscando trazer reflexões a respeito da influência dos fenômenos sociais não somente na elaboração das normas, mas também quando de sua interpretação, para demonstrar, ou pelo menos trazer a reflexão, como dito, de que os eventos e fatos sociais verificados com as importantes modificações encontradas nas relações sociais têm sido determinantes para um novo cenário no direito privado.
O Brasil é um país que tem forte tradição no direito romano-germânico, portanto, civil law, o que implica na conclusão de que o positivismo sempre exerceu importante influência na criação de normas e mesmo em sua interpretação.
Sempre foi voz corrente no Brasil, e pensa-se que isso também ocorre em todos, ou pelo menos na maioria dos países afetos aos sistemas que têm na lei positivada sua fonte mais importante para a solução dos conflitos, que os manuais, códigos, legislações, sempre trazem a forma de proceder, a autorização ou a proibição para determinadas condutas, bem como as sanções daí decorrentes. Vale dizer, é nas leis que os cidadãos, que a sociedade, encontra autorização ou proibição para determinadas condutas, bem como as consequências daí decorrentes. É a necessidade de se buscar, na letra da lei (positivada, portanto), a solução para os conflitos de interesse que necessariamente ocorrem nas relações sociais.
Nessa linha de pensamento a utilização e aplicação de princípios acaba sendo relegada para segundo plano. Busca, sobretudo, segurança jurídica com a aplicação fria da lei, o que não se coaduna com a conduta dotada de grande grau de abstração que pode decorrer da aplicação de princípios à solução de casos concretos.
Ocorre que não é de hoje a dificuldade de se conseguir, através do texto legislado, escrito, encontrar fórmulas e soluções para todos os problemas decorrentes do convívio social, notadamente nos tempos atuais, em que as inovações tecnológicas mudaram completamente as relações entre os seres humanos, sejam pessoais, sejam negociais. A complexidade dos negócios, a velocidade com que podem e devem ser realizados, e ainda, a rapidez inimaginável da comunicação, fizeram com que conceitos antes tidos como aceitos pela sociedade não mais possam ser considerados como absolutos nas soluções de litígios. Essa afirmativa se mostra ainda mais verdadeira quando se analisa a lei posta, cujo processo de elaboração geralmente leva vários anos e, quando vem à lume, já não traduz, muitas das vezes, os anseios sociais do momento.
Em tempos anteriores, devido à simplicidade das relações jurídicas e pessoais, de um modo geral, era possível que a legislação conseguisse, sem muito esforço dos representantes do povo, prever todas as relações jurídicas e soluções daí decorrentes, pelo que o direito positivado, para esses fins, se bastava.
A verdade é que o cenário de vida social e econômica da época da promulgação do Código Napoleônico não mais existe. Naquele tempo, dada a simplicidade das relações sociais foi possível que não se interpretassem as normas jurídicas nele insertas[1], vindo posteriormente surgir a Escola da Exegese, quase 80 anos após sua promulgação, propugnando ainda pela interpretação literal do texto de lei.
Esse cenário não mais é possível de se verificar no atual estágio de evolução das sociedades. Como mencionado algures, a velocidade da informação e, por conseguinte, a rapidez com que os negócios são realizados, fez com que as normas postas, cujo processo de elaboração, na melhor das perspectivas, pode ser considerado lento, dada sua própria natureza, não mais podem ou conseguem abranger todas as espécies de conflitos surgidos das relações entre os indivíduos. Em outras palavras, devido à mudança verificada no cenário social e econômico mundial, não é raro encontrar situações em que as leis positivadas não mais conseguem fornecer soluções adequadas aos conflitos interindividuais.
Como não se pode conceber uma sociedade em que não haja conflitos solucionados pelo Estado, é necessário recorrer, cada vez mais a princípios, muitos deles não positivados, para que os conflitos possam ser solucionados conforme o entendimento e pensamento de cada momento social, conforme a tábua axiológica vigente.
É uma forma de relativização do positivismo, portanto, que se denota no direito brasileiro com o passar o tempo. É a perda do medo de que a não aplicação da lei posta trará insegurança jurídica e posteriormente o caos. É o reconhecimento de que, acima das leis, há uma gama de princípios que gravitam sobre o ordenamento jurídico, de maior importância, porque inspiradores das próprias leis, e que podem ser aplicados em detrimento delas, desde que seja a solução mais adequada para o momento.
Considerando-se a tradição do direito brasileiro, de forte apego ao positivismo, decorrente da indelével influência do Código Napoleônico, entendemos que se passa por um momento de grande importância do direito privado, de confiança depositada nos operadores do direito, que têm variadas ferramentas para a solução dos conflitos, a maioria delas absolutamente flexível[2]. Mas ao mesmo tempo que se constata essa evolução, com a flexibilização da rigidez decorrente do positivismo, há também uma grande responsabilidade para os operadores do direito em aplicá-lo de forma responsável, com vistas a realizar a justiça distributiva e atender aos valores e anseios sociais do momento, pena de retrocesso.
Apenas a título de exemplo para demonstrar porque motivo o processo de elaboração de leis pode contribuir para sua inadequação quando do início de sua vigência, o Código Civil de 2002 no Brasil, que tinha como objetivo readequar uma série de situações jurídicas que desde o Código de 1916 já eram consideradas prementes, teve seu início de processo de elaboração no ano de 1975, vindo a ser promulgado, portanto, 27 anos depois.
Basta verificar a modificação de cenário no Brasil de 1975 para o Brasil de 2002, notadamente após o disseminado uso da internet nas relações jurídicas e negociais, para crer que mesmo o Código de 2002 traz previsões já ociosas e incompatíveis com o atual estágio de evolução dos negócios atualmente.
Daí a perplexidade que tem provocado reflexões e que motivou este trabalho. Em países, como o Brasil, em que o positivismo sempre deitou as mais profundas raízes, como se colocar diante do cenário de modificação das relações sociais e a constatação de que, não raras vezes, a legislação posta, escrita, não é mais elemento suficiente para solucionar todos os problemas colocados diante do Estado...
O Código Civil brasileiro está prestes a completar 10 anos de vigência e nesse primeiro decênio é possível verificar esse fenômeno de forma bastante objetiva: a legislação posta passa ao largo, na maioria das vezes, da solução mais adequada para os conflitos interindividuais, e ainda, conforme os anseios da sociedade.
Uma importante constatação que se pode fazer é que vários dispositivos do Código Civil de 2002 tem recebido, pela doutrina e jurisprudência, interpretação diversa do que a literalidade do texto da lei indica, justamente porque essa aplicação literal do comando legal não reflete os anseios sociais.
E nesse ponto ganha espaço o questionamento, a discussão sobre quais os elementos mais importantes a serem considerados em situações como essas. Para os positivistas, como Kelsen[3], a lei é o elemento mais importante na formação da sociedade, pois ela moldaria os comportamentos sociais, através do receio e da aplicação das sanções correspondentes à violação da norma. De outro lado, aqueles que, como Durkheim, entendem que os fenômenos sociais devem sempre inspirar e justificar a aplicação das normas, entendem que a interpretação e aplicação do Direito deve sempre se dar conforme os anseios da sociedade em determinado momento.
Os argumentos dos positivistas, de que esse sistema fornece previsibilidade à aplicação do Direito e, por corolário, para a sociedade como um todo, cede espaço, em nosso entendimento, para a busca da justiça distributiva, para a preocupação com o coletivo e o social, cada vez mais abrangente nas sociedades contemporâneas, o que certamente influi para a aplicação do Direito.
Somos forçados a crer, pela experiência brasileira, que se caminha, paulatinamente, para um sistema híbrido, quiçá mais voltado para a aplicação flexível da lei, com o intento de se contextualizar e adequar, portanto, aos anseios sociais. Vale dizer, caminha-se para a preponderância dos interesses sociais em detrimento do direito legislado quando colocados em situações opostas, pelo consenso de que essa é a forma pela qual pode se aplicar de forma mais eficaz o Direito e se aproximar, na maior medida possível, da justiça.
Não se questiona a importância do positivismo, contudo. Foi importante, em vários momentos da criação e solidificação de sistemas jurídicos, para fornecer segurança jurídica às sociedades[4].
Ao longo desse trabalho serão demonstradas situações no sistema brasileiro nos quais a aplicação da letra fria da lei não mais encontra lugar, cedendo espaço para a necessidade de se buscar uma aplicação mais justa do Direito, o que tem sido feito pela doutrina e pela jurisprudência.
Por conseguinte, pretende-se demonstrar que o positivismo, antes a maior força influente sobre o direito privado no Brasil, não mais ocupa sozinho esse lugar, dividindo espaço com a aplicação mais flexível da legislação, com vistas à realização da justiça distributiva, da realização dos anseios sociais.
II - O POSITIVISMO E A PREVISIBILIDADE
Como se pretende defender nesse trabalho a influência dos fenômenos e fatos sociais na aplicação do Direito, ainda que em contraposição do direito posto, pensamos necessário antes tecer algumas considerações a respeito do positivismo.
A influência do positivismo é marcada por autores que da mesma forma influenciaram a formação de vários sistemas e ordenamentos jurídicos, como Hans Kelsen, por exemplo.
Indeléveis os traços do positivismo de Kelsen no direito brasileiro ao longo de sua evolução, sendo que o apego à letra fria da lei trouxe, não raras vezes, a situações de perplexidades, como é o caso da modificação dos contratos no direito brasileiro que, por ausência de previsão legal (direito positivado), não foi aceita pelos doutrinadores e tribunais pátrios, sendo palco das mais variadas injustiças, ao argumento, simples, de que não havia norma na lei prevendo a sua aplicação.
Em que pese o reconhecimento de que a aplicação da letra fria da lei trazia, em muitos casos, situações de injustiça, ainda assim não se concebia solução diversa daquela contida no texto legal, porquanto ausente a autorização.
Todavia, a despeito das críticas que possam ser feitas ao positivismo nos tempos atuais, notadamente as justificadas, no sentido de que esse sistema não mais seria suficiente para trazer soluções justas aos conflitos existentes entre os indivíduos em suas multifacetárias formas de se relacionarem, é importante analisar um traço que sobreleva em importância e deve ser considerado quando se defende a preponderância dos fenômenos sociais à aplicação da lei.
É certo atualmente que o Direito não mais pode ser visto, interpretado e, por conseguinte, aplicado, de forma isolada de demais segmentos ou elementos sociais, também de considerável importância, como a Economia, por exemplo. Conforme Luhmann, são os diferentes espectros ou segmentos da vida em sociedade (como a economia, o direito, os aspectos sociais) que, não raras vezes, se chocam quando colocados em conflitos, sendo necessário averiguar qual, em cada caso concreto, a solução mais adequada.
Há uma tendência crescente, em que pese a importância do positivismo, de se aplicar Direito não mais isoladamente, como se compartimento estanque dos demais segmentos da sociedade fosse, autônomo, impenetrável e com peculiaridades que o tornassem incompatível de ser analisado com os demais.
Passa-se a se preocupar cada vez mais com os efeitos sociais e econômicos, positivos ou negativos, das decisões judiciais, notadamente quando decorrem decisões que afetem a ordem social e econômica, pela simples aplicação da letra fria da lei. A morosidade do Poder Judiciário na entrega da tutela jurisdicional é tema sempre corrente, porquanto o apego aos formalismos processuais leva, por certo, a decisões escorreitas na maioria das vezes do ponto de vista formal, mas muitas das vezes injustas do ponto de vista social ou econômico.
Há uma preocupação crescente de que a atuação do Poder Judiciário proporcione resultados efetivos e práticos para o jurisdicionado, não somente no sentido de fornecer normas que resguardem seus direitos subjetivos, mas sobretudo que essas decisões se revistam do máximo de eficácia possível quanto aos resultados práticos.
Não é por outro motivo que o direito processual civil brasileiro, desde 1994, vem enfrentando uma série de modificações legislativas, todas com o inequívoco, inescondível e inafastável objetivo de fornecer maior agilidade e eficácia aos provimentos jurisdicionais[5].
E, nessa medida, não se pode negar, o direito positivado, com a aplicação rígida de normas legais, sem muita margem para digressões ou interpretações, proporciona mais previsibilidade para todos os que podem ser afetados pelos conflitos surgidos das relações negociais e pessoais.
Em tendo a sociedade um sistema jurídico no qual seja possível verificar as soluções para os conflitos surgidos entre os indivíduos desde o início, como se um manual fornecesse todas as resoluções para os problemas apresentados para determinado aparelho, é certo que haverá inequívoca previsibilidade para todos. Os economistas, notadamente, defendem que a aplicação do Direito deve se dar, na maior forma possível, com previsibilidade.
A justificativa (dos economistas) se baseia no argumento de que a segurança com relação às decisões judiciais faz com que os investimentos, possam ser realizados de forma mais segura, pois o imponderável passa a não fazer parte das situações que podem ser previstas na elaboração dos planos de negócio. Nesse cenário será possível saber, de antemão, que os conflitos surgidos na implantação dos empreendimentos e negócios conduzirão a situações já previstas no ordenamento jurídico, conhecidas de todos, portanto, diminuindo-se o risco de insucesso dos empreendimentos.
Importante ainda considerar que o respeito aos contratos e ao direito de propriedade sempre foi a força motriz para o desenvolvimento e a consolidação das sociedades capitalistas[6], sendo que quanto maior a previsibilidade das decisões judiciais, em maior medida se estaria proporcionado o cenário positivo para o desenvolvimento social, através da realização do maior número de empreendimentos possíveis.
Não se pode negar, com efeito, que a certeza, ou ao menos o máximo grau de certeza possível, com relação ao desfecho para problemas surgidos nas relações negociais, torna as partes mais tranquilas e seguras para realizar investimentos, empreender novos negócios, enfim, arriscar-se em prol do desenvolvimento próprio e, ultima ratio, de toda a sociedade.
Ocorre que a despeito da importância dessa análise do ponto de vista econômico do Direito, contrasta com a realidade vivida atualmente.
Como dito, a modificação do cenário mundial após a globalização, ocorrida oficialmente com a queda do Muro de Berlim (1989)[7], trouxe profundas modificações no cenário jurídico, notadamente porque as soluções para os conflitos surgidos, a previsão dos sistemas jurídicos, mostrou-se insuficiente para equacionar todos os problemas daí decorrentes.
A modificação do cenário que então se verificou foi notável, imprevisível e com efeitos ainda desconhecidos, mesmo por aqueles que têm, ou tentam, encontrar elementos para qualquer tipo de análise sobre o rumo ao qual o atual cenário pode nos conduzir.
As transformações por que passaram a comunicação, a forma de se realizar negócios, a supressão de fronteiras físicas entre os países, a interação entre os povos, notadamente para firmarem novos negócios e parcerias, alcançou níveis realmente inimagináveis[8].
Atualmente é comum empresas terem filiais em vários países, negócios em vários continentes, realizar reuniões simultâneas em diversos lugares, enfim, fazerem-se presentes em mais de um local com a mesma eficiência, o que em muito foi permitido pela transferência de dados e de comunicação em altíssima velocidade através da internet.
A informação também assume seu papel de destaque nesse novo cenário.
As profundas modificações por que passaram os meios de se comunicar após o advento da internet são notáveis e trazem um novo cenário, de rapidez, fidedignidade[9] nas informações e no relato de fatos, na maioria das vezes simultaneamente.
Toda essa transformação, social e econômica, dos modos e meios de se relacionarem os indivíduos, inclusive e sobretudo no que diz respeito aos negócios, faz concluir que em que pese o anseio de previsibilidade das decisões judiciais, como cenário para um desenvolvimento econômico mais seguro (sob a ótica dos economistas), não necessariamente conduz às soluções mais justas ou adequadas aos anseios sociais de determinado momento.
E nesse contraponto o positivismo parece estar perdendo força nesse embate com os aspectos sociológicos do Direito.
Isso porque com a evolução e modificação das relações jurídicas é fato que os sistemas jurídicos positivados, dada a dificuldade inerente ao seu processo de elaboração, muitas das vezes vêm ao mundo jurídico já ociosos ou obsoletos, com normas e regras insuficientes para solucionar os diversos conflitos que podem surgir dos complexos e modernos negócios realizados atualmente.
A busca por uma sociedade mais igualitária, justa e com vistas aos aspectos sociais, à justiça distributiva, bem ainda o respeito à dignidade humana, tornam necessária uma nova abordagem sobre os problemas e conflitos intersubjetivos, no sentido de propiciar soluções que atendam na maior medida possível esses anseios sociais.
A Constituição Federal brasileira de 1988 trouxe em seus dispositivos várias situações em que é indelével a preocupação com os aspectos sociais, com o coletivo, em contrapontoao individualismo que dantes imperava como característica marcante dos antigos diplomas, inclusive e principalmente infraconstitucionais.
O art. 1º, III, da Constituição Federal elege a dignidade humana como um dos objetivos mais altos e importantes da sociedade brasileira, demonstrando a preocupação com o indivíduo, não mais do aspecto isolado de seu desenvolvimento, mas coletivo, social. O mesmo se pode dizer a respeito do art. 3º da Carta Magna, que prevê o dever da sociedade de buscar a redução das desigualdades sociais.
Há ainda a preocupação com a função social da propriedade, no art. 184 da Constituição Federal, no sentido de não mais permitir ao proprietário de terras que lhe dê o destino que melhor lhe aprouver, senão respeitando direitos coletivos, como os relativos ao meio ambiente e à produtividade do local. Com relação aos trabalhadores a mesma situação, no sentido de que tem o proprietário de realizar o pagamento das verbas trabalhistas, remunerar seus funcionários com salários dignos, enfim, a inequívoca preocupação não mais do ponto de vista exclusivamente do proprietário, mas sim de terceiros que possam, direta ou indiretamente, sofrer os efeitos da má utilização dessa propriedade.
Essa modificação de cenário no direito constitucional trouxe profundas modificações no direito privado que, conforme se pretende sustentar neste trabalho, caminha no sentido de permitir uma intepretação mais flexível das regras de direito privado, com vistas a se buscar o resultado mais justo possível, entendido esse resultado justo como aquele que atende aos anseios da sociedade em determinado momento.
A aplicação de princípios na solução de conflitos, ainda que em contraposição ao texto frio da lei, passa a ganhar espaço e ser cada vez mais prestigiada. Até aí nada de novo, pois desde ensinamentos muito antigos já era possível afirmar que na linha hierárquica, os princípios gozam de mais prestígio do que a regra. A novidade está em aplicar esses princípios, muitas das vezes contra a norma positivada, em um país com essa tradição.
Justamente por isso concluímos que a visão dogmático-normativa do direito cede espaço para uma visão sociológica, preocupada com os valores que inspiram a sociedade em determinado momento, como o vetor, a orientação para a solução dos conflitos interindividuais.