IV - CONCLUSÃO
Não se pode negar que a análise do direito privado passa por momento evolutivo de significativa importância, através do qual há a relativização em vários casos, de conceitos e posicionamentos até então tidos como dogmáticos, imutáveis, como o próprio texto positivado da lei.
É o que se verifica pela solução de conflitos individuais proposta por doutrina e jurisprudência de forma contrária ao texto expresso da lei, por causa da preocupação com a apresentação de soluções justas para o caso concreto.
As modificações trazidas no cenário constitucional, após a Carta Magna de 1988, foram muito influentes para o direito privado, pois fizeram incidir em sua aplicação vários princípios que então não eram utilizados com frequência, como é o caso da boa fé objetiva. Há a criação no Código de 2002 do princípio da função social do contrato, com indelével interferência do art. 184 da Constituição de 1988, que trata da função social da propriedade.
Esses novos princípios, alguns já existentes, outros agregados ao direito privado, criaram um cenário propício, fecundo, para a nova forma de interpretação com a qual ora se depara. E essa nova interpretação, por ser forma relativizadora do positivismo, então dominante e de grande tradição no Direito brasileiro, traz grande margem para a realização da justiça distributiva conforme os anseios sociais atuais, mas em contrapartida traz imensa responsabilidade para os operadores do direito.
Pode-se até mesmo falar em força criativa da jurisprudência, com interpretações de normas jurídicas positivadas muitas das vezes contraditória ao texto da lei, mas necessária para que seja realizada a justiça no caso concreto, entendendo-se por justiça a realização dos anseios sociais na maior medida possível.
Esse voto de confiança proporcionado aos operadores do direito pela sociedade, notadamente aos magistrados, deve ser tido em alta conta, mormente em se considerando os precedentes antigos, do Código Napoleônico, em que havia desconfiança com a atuação dos magistrados, a ponto de não se permitir a interpretação de diplomas legais para impedir qualquer tipo de abstração, eliminando os riscos de arbitrariedade.
Os reflexos dessa evolução do direito privado, no sentido de proporcionar ferramentas flexíveis aos operadores do direito somente poderão ser sentidos ao longo dos anos, conforme o uso que delas se fizer e será a medida do avanço ou do retrocesso.
Por certo que essa aplicação do direito conforme os valores sociais de cada momento, a busca pela justiça, reclama do operador do direito um posicionamento sempre reflexivo, investigativo dos valores sociais de cada momento, para que o direito possa ser aplicado em conformidade com esses valores de cada momento.
Entendemos que é a força da consciência coletiva mencionada por Durkheim, que se trata do aglomerado de valores, sentimentos e crenças de uma sociedade, influenciando os caminhos da interpretação e aplicação do direito privado.
A análise da evolução do direito privado brasileiro, que em poucas linhas e alguns exemplos buscou-se demonstrar nos itens acima é importante para suportar essa conclusão. A possibilidade de, atualmente, vários dispositivos serem interpretados não conforme a letra fria da lei, mas consoante os valores sociais que inspiram o agir dos indivíduos em determinado momento, é de suma relevância e importância para demonstrar que os aspectos sociais têm prevalecido frente ao rigorismo, muitas das vezes exacerbado e injustificado, do positivismo.
O impacto dessa conclusão para o meio social, da mesma forma, ganha em relevância, porquanto mostra o grau de representatividade da vontade social para a solução dos conflitos individuais.
Possível concluir, portanto, que o positivismo deixa de ter a força preponderante de outrora, cedendo espaço para uma visão e aplicação mais flexível do direito, sem levar em conta apenas e necessariamente o texto frio da lei, porquanto já constatado que essa postura não produz, sempre, as soluções mais adequadas.
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Notas
[1]Se bem que essa impossibilidade de interpretação do texto da lei, naquele momento, era até mesmo imperativo social. Como os magistrados provinham do ancien regime havia nítida, e porque não justificada, desconfiança com sua atuação. Assim, quanto menos margem de interpretação lhes fosse concedida para a solução dos casos concretos, maior seria a probabilidade de que as conquistas da Revolução Francesa não fossem vilipendiadas.
[2]Como a utilização da equidade em vários dispositivos para a solução de conflitos, notadamente de responsabilidade civil.
[3]Certamente um dos doutrinadores que mais influenciou o direito brasileiro nos últimos tempos.
[4]Vale citar os exemplos de países que são que têm sua população constituídas em períodos de grandes imigrações, como é o caso de Argentina e Brasil. Como são várias culturas que se encontram em determinados momentos (nesses dois países houve imigração de povos de vários países da Europa e da Ásia), é necessário encontrar na lei (posta), a solução para os conflitos que possam surgir.
[5]Atualmente está em andamento Processo de elaboração de um novo Código de Processo Civil, no qual se pretende compilar as várias legislações criadas ao longo de vários anos, com o objetivo de tornar mais célere e eficaz a providência jurisdicional.
[6]Esse entendimento é defendido por Alan Greenspan, em seu livro a Era da Turbulência, na qual analisa os elementos que fizeram o sucesso da economia americana na era Clinton. Obviamente que posteriormente o país mergulhou em uma crise de proporções semelhantes à de 1929, mas é certo que esses princípios, de respeito aos contratos e ao direito de propriedade, a despeito do cenário econômico norte americano pós 2008, ainda se mantém com a mesma força.
[7]Thomas Friedman já alertava em sua obra O Lexus e a Oliveira para a importância do fenômeno da queda do Muro de Berlim, com a divulgação e propagação da utilização da internet nos negócios e toda a revolução, por que assim não dizer, por que os negócios passariam a partir de então.
[8]Como também menciona Thomas Friedman em seu livro O Mundo é Plano, é notável o avanço das comunicações proporcionado pela utilização da internet de forma mais ampla pelas pessoas, empresas, utilizando-se como exemplo dos call centers das grandes empresas americanas, como o Wall Mart, que desde há muito tempo tem todos os seus funcionários (do call center) situados na Índia, atendendo seus clientes ao redor do mundo. Sem os avanços da internet e da comunicação não seria possível sequer imaginar uma situação como essa.
[9]As dificuldades existentes nos meios de comunicação de tempos antigos proporcionou vários mal entendidos e injustiças, valendo citar o exemplo dos Protocolos de Sião, mencionados em São Petersburgo, no qual se tratava do plano dos judeus para dominar o mundo, documento esse que, apesar de todas as situações em sentido contrário, conseguiu ser tido como verdadeiro e produzir todos os negativos efeitos para o povo judeu.
[10]Art. 1.523. Excetuadas as do art. 1.521, nº V, só serão responsáveis as pessoas enumeradas nesse e no artigo 1.522, provando-se que elas concorreram para o dano por culpa, ou negligência de sua parte.
[11]No exemplo citado, pela criação da Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal.
[12]Aplicação da cláusula rebus sic stantibus.
[13]O art. 4º, I, do Código de Defesa do Consumidor trata do princípio da vulnerabilidade, ínsito a toda e qualquer relação jurídica, permitindo e justificando a proteção diferenciada para o consumidor.
[14]Esse argumento é, no mínimo, contraditório. Isso porque se o próprio conceito de vício redibitório já denuncia que se trata de defeito oculto, isto é, imperceptível ao conhecimento da parte que adquire o produto, como então exigir que pelo simples tempo de exposição seja exigível do adquirente o conhecimento prévio do defeito....
[15]No direito brasileiro há entendimento de que a venda em segunda hasta pública pode ser realizada até por 60% do valor da avaliação. Abaixo disso é considerado preço vil e, portanto, anulada a praça.
[16]Esse argumento cede a um único questionamento: e quando a venda for realizada em primeira praça, por preço superior ao da avaliação, quando se tratar, por exemplo, de produto ou bem de grande interesse...
[17]Redação do art. 447 do CC: Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública.
[18]AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (ART. 544 DO CPC) AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO. SUSPENSÃO POR PREJUDICIALIDADE DE AÇÃO REVISIONAL. PAGAMENTO DE MAIS DE DOIS TERÇOS DO NÚMERO DE PARCELAS DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. 1. Incidência da Súmula nº 182/STJ. Ausência de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão agravada. 2. O adimplemento substancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção do contrato. Precedentes. 3. Agravo regimental não conhecido, com aplicação de multa. (STJ; AgRg-AREsp 122.729; Proc. 2011/0285873-4; GO; Quarta Turma; Rel. Min. Marco Buzzi; Julg. 05/06/2012; DJE 13/06/2012).
DIREITO CIVIL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL PARA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO (LEASING). PAGAMENTO DE TRINTA E UMA DAS TRINTA E SEIS PARCELAS DEVIDAS. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE posse. DESCABIMENTO. MEDIDAS DESPROPORCIONAIS DIANTE DO DÉBITO REMANESCENTE. APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. 1. É pela lente das cláusulas gerais previstas no Código Civil de 2002, sobretudo a da boa-fé objetiva e da função social, que deve ser lido o art. 475, segundo o qual "[a] parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos". 2. Nessa linha de entendimento, a teoria do substancialadimplemento visa a impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor, preterindo desfazimentos desnecessários em prol da preservação da avença, com vistas à realização dos princípios da boa-fé e da função social do contrato. 3. No caso em apreço, é de se aplicar a da teoria do adimplemento substancial dos contratos, porquanto o réu pagou: "31 das 36 prestações contratadas, 86% da obrigação total (contraprestação e VRG parcelado) e mais R$ 10.500,44 de valor residual garantido". O mencionado descumprimento contratual é inapto a ensejar a reintegração de posse pretendida e, consequentemente, a resolução do contrato de arrendamento mercantil, medidas desproporcionais diante do substancialadimplemento da avença. 4. Não se está a afirmar que a dívida não paga desaparece, o que seria um convite a toda sorte de fraudes. Apenas se afirma que o meio de realização do crédito por que optou a instituição financeira não se mostra consentâneo com a extensão do inadimplemento e, de resto, com os ventos do Código Civil de 2002. Pode, certamente, o credor valer-se de meios menos gravosos e proporcionalmente mais adequados à persecução do crédito remanescente, como, por exemplo, a execução do título. 5. Recurso Especial não conhecido. (STJ; REsp 1.051.270; Proc. 2008/0089345-5; RS; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; Julg. 04/08/2011; DJE 05/09/2011).
[19](...) 4. O princípio da boa-fé objetiva exercer três funções: (I) instrumento hermenêutico; (II) fonte de direitos e deveres jurídicos; e (III) limite ao exercício de direitos subjetivos. A essa última função aplica-se a teoria do adimplemento substancial das obrigações e a teoria dos atos próprios, como meio de rever a amplitude e o alcance dos deveres contratuais, daí derivando os seguintes institutos: tu quoque, venire contra facutmproprium, surrectio e supressio. 5. A supressio indica a possibilidade de redução do conteúdo obrigacional pela inércia qualificada de uma das partes, ao longo da execução do contrato, em exercer direito ou faculdade, criando para a outra a legítima expectativa de ter havido a renúncia àquela prerrogativa. 6. Recurso Especial a que se nega provimento. (STJ; REsp 1.202.514; Proc. 2010/0123990-7; RS; Terceira Turma; Relª Minª Fátima Nancy Andrighi; Julg. 21/06/2011; DJE 30.06.2011).
EMBARGOS À EXECUÇÃO CERCEAMENTO DE DEFESA VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUMSUPRESSIO EXCESSO DE EXECUÇÃO. Não há como se ter por válido e eficaz o pedido genérico de produção de provas, mormente a ensejar o reconhecimento de cerceamento de defesa, quando nem mesmo se pode aferir a pertinência da produção da prova que se queria produzir; O recebimento reiterado de prestações dias após o vencimento, sem pleitear a cobrança dos valores devidos, acrescidos dos encargos moratórios, faz crer ao devedor que houve o perdão da mora (venire contra factumproprium); A inércia do credor torna evidente a renúncia tácita ao direito que lhe assistia (supressio). RECURSO PROVIDO.(TJSP; APL 9294497-88.2008.8.26.0000; Ac. 5874052; São Paulo; Vigésima Câmara de Direito Privado; Relª Desª Maria Lúcia Pizzotti; Julg. 23/04/2012; DJESP 01/06/2012).
[20]DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PACTUAÇÃO, POR ACORDO DE VONTADES, DE DISTRATO. RECALCITRÂNCIA DA DEVEDORA EM ASSINAR O INSTRUMENTO CONTRATUAL. ARGUIÇAO DE VÍCIO DE FORMA PELA PARTE QUE DEU CAUSA AO VÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. AUFERIMENTO DE VANTAGEM IGNORANDO A EXTINÇÃO DO CONTRATO. DESCABIMENTO. 1. É incontroverso que o imóvel não estava na posse da locatária e as partes pactuaram distrato, tendo sido redigido o instrumento, todavia a ré locadora se recusou a assiná-lo, não podendo suscitar depois a inobservância ao paralelismo das formas para a extinção contratual. É que os institutos ligados à boa-fé objetiva, notadamente a proibição do venire contra factum proprium, a supressio, a surrectio e o tu quoque, repelem atos que atentem contra a boa-fé óbjetiva. 2. Destarte, não pode a locadora alegar nulidade da avença (distrato), buscando manter o contrato rompido, e ainda obstar a devolução dos valores desembolsados pela locatária, ao argumento de que a Lei exige forma para conferir validade à avença. 3. Recurso Especial não provido. (STJ; REsp 1.040.606; Proc. 2008/0056046-1; ES; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; Julg. 24/04/2012; DJE 16/05/2012).
DIREITO CIVIL. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE VEÍCULOS POR PRAZO DETERMINADO. NOTIFICAÇÃO, PELA LOCATÁRIA, DE QUE NÃO TERÁ INTERESSE NA RENOVAÇÃO DO CONTRATO, MESES ANTES DO TÉRMINO DO PRAZO CONTRATUAL. DEVOLUÇÃO APENAS PARCIAL DOS VEÍCULOS APÓS O FINAL DO PRAZO, SEM OPOSIÇÃO EXPRESSA DA LOCADORA. CONTINUIDADE DA EMISSÃO DE FATURAS, PELA CREDORA, NO PREÇO CONTRATUALMENTE ESTABELECIDO. PRETENSÃO DA LOCADORA DE RECEBER AS DIFERENÇAS ENTRE A TARIFA CONTRATADA E A TARIFA DE BALCÃO PARA A LOCAÇÃO DOS AUTOMÓVEIS QUE PERMANECERAM NA POSSE DA LOCATÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 20, §4º, DO CPC. INAPLICABILIDADE DO §3º DESSE MESMO DISPOSITIVO LEGAL. PRECEDENTES. A notificação a que se refere o art. 1.196 do CC/02 (art. 575 do CC/02) não tem a função de constituir o locatário em mora, tendo em vista o que dispõe oart. 1.194 do CC/16 (art. 573 do CC/02). Ela objetiva, em vez disso, a: (I) que não há a intenção do locador de permitir a prorrogação tácita do contrato por prazo indeterminado (art. 1.195 do CC/16 - art. 574 do CC/02; (II) fixar a sanção patrimonial decorrente da retenção do bem locado. Na hipótese em que o próprio locatário notifica o locador de que não será renovado o contrato, a primeira função já se encontra preenchida: não é necessário ao locador repetir sua intenção de não prorrogar o contrato se o próprio locatário já o fez. A segunda função, por sua vez, pode se considerar também preenchida pelo fato de que é presumível a ciência, por parte do locatário, do valor das diárias dos automóveis pela tarifa de balcão. Haveria, portanto, em princípio, direito em favor da locadora à cobrança de tarifa adicional. - Se o acórdão recorrido estabelece, contudo, que não houve qualquer manifestação do credor no sentido da sua intenção de exercer tal direito e, mais que isso, o credor comporta-se de maneira contraditória, emitindo faturas no valor original, cria-se, para o devedor, a expectativa da manutenção do preço contratualmente estabelecido. - O princípio da boa-fé objetiva exerce três funções: (I) a de regra de interpretação; (II) a de fonte de direitos e de deveres jurídicos; e (III) a de limite ao exercício de direitos subjetivos. Pertencem a este terceiro grupo a teoria do adimplemento substancial das obrigações e a teoria dos atos próprios ('tu quoque'; vedação ao comportamento contraditório; "surrectio'; 'suppressio'). - O instituto da 'supressio' indica a possibilidade de se considerar suprimida uma obrigação contratual, na hipótese em que o não-exercício do direito correspondente, pelo credor, gere no devedor a justa expectativa de que esse não-exercício se prorrogará no tempo. - Nas hipóteses de improcedência do pedido, os honorários advocatícios devem ser fixados com fundamento no art. 20, §4º do CPC, sendo inaplicável o respectivo §3º. Aplicando-se essa norma à hipótese dos autos, constata-se a necessidade de redução dos honorários estabelecidos pelo Tribunal. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ; REsp 953.389; Proc. 2007/0115703-9; SP; Terceira Turma; Relª Minª Fátima Nancy Andrighi; Julg. 23/02/2010; DJE 11/05/2010) .