CONCLUSÃO
O direito à vida e o direito à saúde são direitos e garantias fundamentais, previstos na Carta Magna, sendo assim entendidos por serem pré-requisitos para os demais direitos. A saúde é direito de todos e a CRFB de 1988 prevê a obrigação do Estado de fornecê-la, por compreender um estado de bem-estar físico, mental e social. No entanto, a CRFB de 1988 possibilita que o direito à saúde seja prestado de forma privada, de caráter complementar ou suplementar.
O mercado da saúde suplementar, objeto deste artigo, engloba entidades privadas que prestam serviços de assistência à saúde aos beneficiários, mas por se tratar de um direito fundamental de relevância pública, o setor de saúde suplementar está submetido à regulação, fiscalização e controle do Estado.
Entre as operadoras e os beneficiários são firmados contratos de assistência privada à saúde que são contratos de adesão. Ocorre que é opção do contratante de contratar, restam-lhe duas alternativas, de concordar ou não com as condições da operadora. Não há desrespeito à lei, serão válidas e eficazes as cláusulas firmadas entre as partes. O contrato é elaborado pela operadora, mas o beneficiário optando pela aderência ao plano, aceita o contrato na forma que se encontra, considerando o princípio da autonomia privada e da pacta sunt servanda.
A LPS, reguladora dos planos de saúdes, não se aplica aos contratos de planos antigos, comercializados até 01.01.1999, antes da referida Lei, conforme Art. 35 da LPS que prevê a sua irretroatividade aos contratos de planos antigos. O STF na ADI nº 1931-8 declarou liminarmente inconstitucional o Art. 35-E da referida Lei, confirmando a irretroatividade da LPS.
Ainda, caso seja aplicada a referida Lei e normas expedidas pela ANS aos planos antigos estarão sendo violados os princípios do direito adquirido e ato jurídico perfeito, previstos no Art. 5º, XXXV, da CRFB de 1988.
Nos dias atuais, há judicialização da saúde suplementar, principalmente em relação aos planos de saúde antigos, haja vista nesses contratos vigorar as disposições nele contidas, algumas normas da ANS e o CDC, não se aplicando a LPS e conseqüentemente as coberturas de procedimentos atualizados pela referida agência.
Porém, o Poder Judiciário nos processos que envolvem planos de saúde antigos por muitas vezes julgam analisando tão somente a situação do beneficiário, entendendo pela cobertura de procedimentos, medicamentos e exames não previstos nos contratos, com fundamento no direito à saúde e à vida, e retroagindo a LPS aos planos antigos.
O Poder Judiciário também decide pela cobertura dos tratamentos nesses contratos diante da aplicação do CDC. O entendimento de que se aplica o CDC nesses contratos já foi pacificado pela Súmula 469 do STJ.
Ocorre que os magistrados, utilizando-se dos artigos da Lei Consumerista, decidem em favor dos consumidores ilimitadamente, sem analisar muitas vezes a irretroatividade da LPS e que se trata de contratos antigos, ou seja, foi oferecida proposta de migração aos beneficiários para aderirem contratos novos, mas optaram por se manter naquele. Fácil para o beneficiário pagar o valor de um plano e ter garantido pelo Poder Judiciário outro plano de saúde, qual seja, o plano regulamentado.
Isso gera uma onerosidade para as operadoras, uma vez que o valor da mensalidade é cobrado do beneficiário com base na cobertura contratual. Ao decidir pelo fornecimento de procedimento, material ou medicamento ao beneficiário não coberto pelo contrato, o magistrado passa um custo, além do previsto, à operadora a qual terá que custear até poder aumentar a mensalidade do próprio beneficiário e de outros.
Ainda, não são analisados pelos magistrados os princípios contratuais em favor de ambas as partes, como o princípio da autonomia privada, que o beneficiário tem a opção de contratar o plano de saúde, aceitando-o está concordando com as disposições contratuais. O princípio da pacta sunt servanda deve ser observado, em que as cláusulas deverão ser fielmente cumpridas pelas partes, haja vista o ato negocial fazer lei entre elas e ser norma jurídica. Ademais, o princípio da boa-fé objetiva, na qual os contratantes, inclusive as operadoras, agem com ética, razoabilidade e lealdade.
Outrossim, não é observado o princípio da função social em favor das operadoras. Os magistrados ao decidirem em favor dos beneficiários provocam um aumento da mensalidade nos planos de saúde oferecidos pelas operadoras,. Assim, o serviço de assistência privada à saúde ficará cada vez mais restrito, pois menos pessoas irão contratar devido alto custo da mensalidade, não podendo ser atingida a função social do contrato, ou seja, o interesse da coletividade, qual seja, a saúde privada auxiliar a saúde pública, que é deficiente.
Por esses motivos, conclui-se que o Poder Judiciário é o grande responsável pela minimização da judicialização da saúde suplementar nos contratos de planos de saúde antigos, devendo-se mudar o entendimento jurisprudencial, deixando de considerar nas decisões tão somente o direito à vida e à saúde, princípios contratuais e aplicação do CDC somente em favor dos beneficiários.
Os magistrados devem lembrar que se trata de planos antigos, firmados antes da LPS, e por isso não se aplica a referida Lei; foi oferecida proposta de migração ao plano novo; o Estado que é obrigado a garantir o direito à saúde aos cidadãos, ainda, devem ser devidamente observados os princípios contratuais; onerosidade da operadora e que a aplicação do CDC não deve ser ampla, diante das regras específicas existentes.
A aplicação do CDC tem que ser em casos realmente abusivos, não quando há previsto no contrato carência para cobertura e lista de procedimentos ou materiais não assegurados, por exemplo. Certa aplicação do CDC quando o contrato estiver escrito em fonte pequena ou a cláusula estiver duvidosa mesmo, por exemplo.
Ainda, é responsável pela minimização da judicialização o Estado, que deveria prestar um serviço de saúde mais adequado, aumentando a qualidade e quantidade de tratamentos, cumprindo com seu papel constitucional, pois menos pessoas iriam recorrer à saúde suplementar e conseqüentemente ao Poder Judiciário.
Também são responsáveis as operadoras de planos de saúde que devem cumprir o estabelecido contratualmente e informando de forma clara e precisa os direitos do consumidor, evitando que esses recorram ao Poder Judiciário.
Os beneficiários também são responsáveis pela minimização da judicialização, pois deveriam recorrer ao Poder Judiciário apenas quando não conseguirem resolver os problemas na operadora, pela ANS e pelos órgãos de defesa do consumidor e somente quando a cobertura desejada por ele for de direito.
São responsáveis também pela minimização da judicialização a ANS e as operadoras de planos de saúde, haja vista terem que auxiliar os magistrados e os demais membros do Poder Judiciário, repassando informações sobre o mercado da saúde suplementar, como normas, pois esta área do direito é específica e de difícil acesso e entendimento.
Por fim, a pesquisa do tema jamais pode ser entendida por esgotada, uma vez que o tema está atualmente sendo discutido, não há muitas referências sobre o tema e existem várias decisões judiciais a serem analisadas.
REFERÊNCIAS
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TARTUCE, Flávio. Direito civil: lei de introdução e parte geral. 4. ed. São Paulo: Método, 2008. v. 1.
Notas
[1] GRANDIN, João Agnaldo Donizeti; BARIONE, Samantha Ferreira; SOUZA, André Evangelista de. A judicialização do direito à saúde: a obtenção de atendimento médico, medicamentos e insumos terapêuticos por via judicial – critérios e experiências. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/32344/3>.
[2] CHAVES, Luís Cláudio da Silva. A judicialização da saúde suplementar. Disponível em: <http://www.domtotal.com/colunas/detalhes.php?artId=623>.
[3] CECHIN, José. Os poderes regulatórios. In: ______. A história e os desafios da saúde suplementar: 10 anos de regulação. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 187.
[4] PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Planos de saúde e direito do consumidor. In: MARQUES, Claudia Lima et al. Saúde e responsabilidade 2: a nova assistência privada à saúde. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. Biblioteca de direito do consumidor. v. 36. p. 25.
[5] FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Da regulação do mercado de suplementação dos serviços de saúde. In: ______. Curso de direito de saúde suplementar: manual jurídico de planos e seguros de saúde. São Paulo: MP Editora, 2006. p. 170.
[6] PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Planos de saúde e direito do consumidor. In: MARQUES, Claudia Lima et al. Saúde e responsabilidade 2: a nova assistência privada à saúde. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. Biblioteca de direito do consumidor. v. 36. p. 24.
[7] GREGORI, Maria Stella. Planos de saúde: a ótica da proteção do consumidor. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 153.
[8] PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Planos de saúde e direito do consumidor. In: MARQUES, Claudia Lima et al. Saúde e responsabilidade 2: a nova assistência privada à saúde. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. Biblioteca de direito do consumidor. v. 36. p. 26.
[9] CHAVES, Luís Cláudio da Silva. A judicialização da saúde suplementar. Disponível em: <http://www.domtotal.com/colunas/detalhes.php?artId=623>.
[10] MARMELSTEIN, George. Dos direitos e deveres individuais e coletivos. In: ______. Curso de direitos fundamentais. São Paulo: Editora Atlas, 2008. p. 144.
[11] LENZA, Pedro. Direitos e garantias fundamentais. In: ______. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 616.
[12] CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direitos e garantias fundamentais. In: ______. Direito constitucional: teoria do estado e da constituição, direito constitucional positivo. 12. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 542.
[13] TARTUCE, Flávio. Lei de introdução ao Código Civil. In: ______. Direito civil: lei de introdução e parte geral. 4. ed. São Paulo: Método, 2008. v. 1. p. 61.
[14] CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direitos e garantias fundamentais. In: ______. Direito constitucional: teoria do estado e da constituição, direito constitucional positivo. 12. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 547.
[15] MORAES, Alexandre de. Direitos e garantias fundamentais. In: ______. Direito constitucional. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 107.
[16] FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. O ato jurídico perfeito e a segurança jurídica no controle da constitucionalidade. In: ROCHA, Carmem Lúcia Antunes (Org.). Constituição e segurança jurídica: direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p. 226.
[17] SILVA, José Afonso. Garantias constitucionais individuais. In: ______. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 434.
[18] TARTUCE, Flávio. Lei de introdução ao Código Civil. In: ______. Direito civil: lei de introdução e parte geral. 4. ed. São Paulo: Método, 2008. v. 1. p. 61.
[19] COELHO, Fábio Ulhoa. Interpretação e aplicação da lei. In: ______. Curso de direito civil: parte geral. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 1. p. 117.
[20] SILVA, José Afonso. Garantias constitucionais individuais. In: ______. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 433.
[21] CARVALHO, Kildare Gonçalves. Poder judiciário. In: ______. Direito constitucional: teoria do estado e da constituição, direito constitucional positivo. 12. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 893.
[22] SILVA, José Afonso. Do poder judiciário. In: ______. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 550-551.
[23] CECHIN, José. Rumos da saúde suplementar. In: ______. A história e os desafios da saúde suplementar: 10 anos de regulação. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 244.
[24] E QUEM paga a conta? Veja, v. 37, n. 31, p. 140-142, ago. 2004.
[25] CECHIN, José. Os poderes regulatórios. In: ______. A história e os desafios da saúde suplementar: 10 anos de regulação. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 194.
[26] SOUZA, Jordana Miranda; PIRES, Danielle da Silva. Relatório da pesquisa coletiva de jurisprudência. In: GARCIA, Daniel Marques et al. Judicialização da saúde suplementar. v. 2. Belo Horizonte: Unimed Belo Horizonte, 2010. p. 43.
[27] CECHIN, José. Os poderes regulatórios. In: ______. A história e os desafios da saúde suplementar: 10 anos de regulação. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 193.
[28] CECHIN, José. Os poderes regulatórios. In: ______. A história e os desafios da saúde suplementar: 10 anos de regulação. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 186.
[29] FEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. Judicialização da saúde suplementar é avaliada em congresso da AINDA. 4.4.2011. Disponível em: <http://www.fenaseg.org.br/main.asp?View=%7B1B5D9E10-3C95-4411-B428-42911752AB67%7D&Team=¶ms=itemID=%7B42EE1712-0E32-40B7-84F0-3ABD3C915E69%7D%3B&UIPartUID=%7BD90F22DB-05D4-4644-A8F2-FAD4803C8898%7D>.
[30] RIANI, Marlus Keller. Inaplicabilidade da Lei 9.656/98 aos contratos antigos. In: PIRES, Danielle da Silva et al. Judicialização da saúde suplementar. Belo Horizonte: Unimed Belo Horizonte, 2008. p. 77.
[31] MACIEL NETO, Pedro Benedito. Segurança jurídica x judicialização: e a necessária democratização do poder judiciário. Prática jurídica, v. 9, n. 98, p. 66, mai. 2010.
[32] CECHIN, José. Os poderes regulatórios. In: ______. A história e os desafios da saúde suplementar: 10 anos de regulação. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 190.
[33] SILVA, José Afonso. Garantias constitucionais individuais. In: ______. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 431.
[34] CECHIN, José. Os poderes regulatórios. In: ______. A história e os desafios da saúde suplementar: 10 anos de regulação. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 185.
[35] MACIEL NETO, Pedro Benedito. Segurança jurídica x judicialização: e a necessária democratização do poder judiciário. Prática jurídica, v. 9, n. 98, p. 66, mai. 2010.
[36] A JUDICIALIZAÇÃO da saúde no Brasil. Consulex, v. 14, n. 314, p. 6-8, fev. 2010.
[37] CECHIN, José. Os poderes regulatórios. In: ______. A história e os desafios da saúde suplementar: 10 anos de regulação. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 192.
[38] BRAGA, Valeschka e Silva. Razoabilidade. In: ______. Princípios da proporcionalidade & da razoabilidade. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2008. p. 61.
[39] BARROS, Suzana de Toledo apud BRAGA, Valeschka e Silva. Razoabilidade. In: ______. Princípios da proporcionalidade & da razoabilidade. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2008. p. 61.
[40] BRAGA, Valeschka e Silva. Proporcionalidade. In: ______. Princípios da proporcionalidade & da razoabilidade. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2008. p. 141.
[41] CARVALHO, Kildare Gonçalves. Interpretação da Constituição. In: ______. Direito constitucional: teoria do estado e da constituição, direito constitucional positivo. 12. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 310.
[42] BRAGA, Valeschka e Silva. Colisões de direitos fundamentais. In: ______. Princípios da proporcionalidade & da razoabilidade. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2008. p. 205.
[43] PINHO, Judicael Sudário. Colisão de direitos fundamentais: liberdade de comunicação e direito à intimidade. In: ______. Temas do direito constitucional e o Supremo Tribunal Federal. São Paulo: Atlas, 2005. p. 400.
[44] BRAGA, Valeschka e Silva. Colisões de direitos fundamentais. In: ______. Princípios da proporcionalidade & da razoabilidade. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2008. p. 223.
[45] CHAVES, Luís Cláudio da Silva. A judicialização da saúde suplementar. Disponível em: <http://www.domtotal.com/colunas/detalhes.php?artId=623>.
[46] FEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. Judicialização da saúde suplementar é avaliada em congresso da AINDA. 4.4.2011. Disponível em: <http://www.fenaseg.org.br/main.asp?View=%7B1B5D9E10-3C95-4411-B428-42911752AB67%7D&Team=¶ms=itemID=%7B42EE1712-0E32-40B7-84F0-3ABD3C915E69%7D%3B&UIPartUID=%7BD90F22DB-05D4-4644-A8F2-FAD4803C8898%7D>.
[47] GUTIERREZ, Juliana. Em São João Del Rei saúde suplementar discute judicialização da saúde. 20.06.2008. Disponível em: <http://www.saude.mg.gov.br/noticias_e_eventos/em-sao-joao-del-rei-saude-suplementar-discute-judicializacao-da-saude>.