Uma adquirente de unidade residencial na planta no empreendimento denominado Condomínio Edifício Brasil, na região central da cidade de São Paulo, perante a incorporadora W.Zarzur (o nome da SPE era: WZI 1 Incorporação Imobiliária Ltda.), obteve vitória perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através da manutenção da sentença de primeira instância que havia decretado a rescisão do “Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra de unidade autônoma” por ato da compradora que já não mais suportava arcar com o pagamento das parcelas, determinando à incorporadora a devolução à vista de 90% sobre os valores pagos em Contrato, inclusive parte dos valores pagos no começo da compra e que foram destinados ao pagamento de comissão de corretagem, acrescidos de correção monetária desde a data do pagamento de cada parcela e juros legais de 1% (um por cento) a.m. a partir da data da citação até o momento da efetiva restituição dos valores.
A aquisição do projeto de imóvel na planta ocorreu em fevereiro de 2012, quando então a compradora assinou o contrato perante a incorporadora.
Passados cerca de 3 anos da data da compra, a adquirente, por motivo de doença grave, não mais conseguiu arcar com o pagamento das parcelas e procurou pela incorporadora, a fim de obter o distrato amigável do negócio. Para sua surpresa, foi informada pelo depto. financeiro da incorporadora de que até seria possível o cancelamento do negócio, porém, dos valores pagos em contrato, devolveria o equivalente a 60% (sessenta por cento) dos valores pagos.
Inconformada com a resposta da incorporadora, a compradora procurou o Poder Judiciário.
O escritório MERCADANTE ADVOCACIA ingressou com uma Ação de Rescisão Contratual perante o Foro Central de São Paulo, expondo a situação ao Juiz do caso e solicitando o desfazimento do negócio por ato da compradora, bem como a condenação da incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos, inclusive dos valores pagos a título de comissão de corretagem.
O Juiz de Direito da 42ª Vara Cível, Dr. André Augusto Salvador Bezerra, em decisão datada de 23 de outubro de 2015, afirmou textualmente que, de fato, a compradora tinha o direito à rescisão do negócio por insuportabilidade financeira e a incorporadora deveria restituir boa parte das importâncias pagas, condenando-a em primeira instância na restituição à vista do equivalente a 90% (noventa por cento) sobre todos os valores pagos em contrato, bem como aqueles destinados ao pagamento de comissão de corretagem, acrescido de correção monetária desde a data de cada pagamento (correção monetária retroativa) e juros legais de 1% a.m. até o momento da efetiva devolução.
Como de praxe, a incorporadora, inconformada com a sentença proferida na primeira instância, decidiu seguir com o processo mediante recurso de apelação interposto perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Recurso processado e devidamente distribuído perante a 1ª Câmara de Direito Privado, tendo como Relator o Desembargador Francisco Loureiro, acompanhado dos Desembargadores Christine Santini e Claudio Godoy, para analisar se o Juiz de Direito na primeira instância agiu corretamente ou não ao condenar a incorporadora na restituição de grande parte dos valores pagos em contrato e a título de corretagem.
Por votação unânime datada de 04 de abril de 2017, os Desembargadores entenderam por bem reformar parcialmente a sentença de primeira instância, para o fim de permitir que a incorporadora retivesse o equivalente a 10% (dez por cento) dos valores pagos em contrato, devendo restituir o correspondente a 90% (noventa por cento), além dos valores pagos a título de comissão de corretagem e que não foram atingidos pela prescrição trienal determinada pelo STJ, no dia 24 de agosto de 2016 e que passou a regulamentar a devolução de comissões de corretagem e taxa SATI em todo o território nacional.
Para o Desembargador Relator, com a rescisão do negócio motivada por ato do comprador, as partes devem retornar ao estado anterior à compra, observando que no caso em análise a incorporadora deve devolver parte considerável dos valores pagos pela compradora, uma vez que esta sequer tomou posse do imóvel, o que não gera grandes despesas para a incorporadora.
Nas palavras do Desembargador:
- “Em face da impossibilidade superveniente de a compradora cumprir a obrigação assumida, afigura-se perfeitamente possível a resolução do contrato.
- Não resta dúvida, diante da posição absolutamente tranquila de nossos tribunais, da viabilidade de os promitentes compradores que se veem impossibilitados financeiramente de cumprir o contrato tomar a iniciativa de sua extinção.
- No caso concreto, a sentença determinou a devolução de 90% das quantias entregues pela autora para pagamento do preço.
- O montante é adequado, pois compatível com o percentual que se tem aceito como suficiente para compensar as perdas sofridas pela alienante que não deu causa à rescisão, de aproximadamente 10% a 20% do total pago.
- Sendo assim, não deve prevalecer a multa prevista na cláusula 6.3 do contrato, segundo a qual a adquirente faria jus à devolução de apenas 70% dos valores pagos, com anterior dedução de inúmeras parcelas, como custos administrativos e de promoção de venda estimados em 10% do valor da alienação, contribuição ao PIS, Cofins, entre outras (cf. fls. 47/48).
- Nos termos em que foi redigida, aludida cláusula contratual afigura-se realmente abusiva e não poderia subsistir, tendo sido corretamente afastada pelo MM. Juiz de primeiro grau.
- O percentual de retenção estabelecido pela sentença (10% dos valores recebidos pela requerida) afigura-se adequado, pois cobre suficientemente as despesas administrativas do contrato e não prejudica sobremaneira a adquirente.
- Ressalto que a atualização das parcelas se dará com termo inicial em cada desembolso, que os juros de mora legais serão contados a partir da citação, e que o montante a ser restituído de uma única vez não abrange as verbas de intermediação pela venda.
- A propósito, quanto à comissão de corretagem, cumpre inicialmente reconhecer que, segundo a exordial, o pleito de devolução foi formulado pela autora não como consequência da extinção do contrato de compromisso de compra e venda, e sim com base na ilegalidade da cobrança da verba de intermediação.
- Pois bem. Inegável a legitimidade da ré para responder ao pedido de restituição da comissão de corretagem, não obstante as respectivas verbas tenham sido entregues a terceiros.
- Afinal, há conexão entre o contrato celebrado entre demandante e requerida, e o contrato acessório de comissão de corretagem, o que confere à requerida titularidade, ao menos em tese, da relação jurídica afirmada em juízo.
- O fato de não ter sido a ré a destinatária final das quantias pagas pelos serviços prestados paralelamente à celebração do contrato de compromisso de compra e venda não retira sua legitimidade ad causam passiva.
- Imperioso, porém, o reconhecimento da prescrição de parte da pretensão restituitória da autora.
- Pois bem. No que se refere à prescrição da cobrança da taxa SATI e da comissão de corretagem repassada por cláusula contratual ao consumidor, o Superior Tribunal de Justiça, para fins do artigo 1.040 do Código de Processo Civil, fixou a seguinte tese, em sede de julgamento de recurso repetitivo:
- “Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (art. 206, § 3º, IV, CC”).
- No caso concreto, os pagamentos de comissão de corretagem cuja restituição se pretende foram realizados no período compreendido entre fevereiro de 2012 e janeiro de 2014 (cf. fls. 61/69), e a demanda em análise foi distribuída apenas em 22 de junho de 2015 (cf. informações do sistema SAJ), tornando imperioso o reconhecimento da prescrição de parte da pretensão da demandante.
- Apenas as parcelas pagas a título de comissão de corretagem depois de 22 de junho de 2012 não foram atingidas pela prescrição e podem ter seu pedido de devolução apreciado, pois não escoado o prazo trienal antes do ajuizamento da presente ação.
- Pois bem. Em relação às parcelas não atingidas pela prescrição, cumpre reconhecer que assiste razão à demandante ao afirmar que os respectivos pagamentos foram indevidos.
- No caso concreto, não existe cláusula expressa no contrato, em proposta ou pedido de reserva da qual conste, de modo claro e expresso, em perfeita atenção ao princípio de esclarecimento e de informação nas relações de consumo, a obrigação de pagar comissão de corretagem.
- O pacto em exame, portanto, não atende e nem se amolda perfeitamente ao que foi decidido no RESp 1.599.511-SP, que fixou a tese número 938 em sede de recurso repetitivo.
- Não teve a consumidora conhecimento prévio, por força de cláusula contratual clara e expressa, do valor a ser pago para fins de comissão de corretagem, deduzido do preço total da venda.
- Em virtude de manifesta violação dos deveres de informação e de esclarecimento é que, no caso concreto, o deslocamento da obrigação de efetuar o pagamento da comissão de corretagem, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é abusivo e induz nulidade, o que acarreta dever de restituição.
- A devolução das parcelas não atingidas pela prescrição far-se-á de modo simples, e não em dobro, porque não se vislumbra dolo da fornecedora na cobrança, consoante reiterado entendimento dos tribunais.
- As quantias a ser restituídas serão atualizadas desde a data dos respectivos desembolsos e acrescidas de juros de mora desde a data da citação, por se tratar de ilícito contratual.
- O recurso comporta, assim, parcial provimento, para o fim de excluir a condenação da ré à devolução das parcelas da comissão de corretagem já atingidas pela prescrição.”
Ao final, por votação unânime, os Desembargadores da 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deram parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela incorporadora para o fim de excluir da condenação em primeira instância apenas a restituição de parte dos valores pagos a título de comissão de corretagem que foram atingidos pela prescrição trienal, mantendo-se a condenação na devolução à vista de 90% (noventa por cento) dos valores pagos e de parte dos valores pagos a título de corretagem, tudo acrescido de correção monetária retroativa desde cada desembolso e com juros de 1% a.m. a partir da citação até o momento da efetiva devolução.
Processo nº 1060954-64.2015.8.26.0100
Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo e Mercadante Advocacia (especialista em Direito Imobiliário e Rescisão de Contratos de Promessa de Venda e Compra de imóvel na planta)
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http://mercadanteadvocacia.com/decisao/rescisaodistrato-do-contrato-por-ato-do-comprador/
* O texto apresentado tem caráter meramente didático, informativo e ilustrativo, não representando consultoria ou parecer de qualquer espécie ou natureza do escritório Mercadante Advocacia. O tema comentado é público e os atos processuais praticados foram publicados na imprensa oficial.