Resumo: Este artigo pretende analisar uma decisão judicial específica à luz da Sociologia Jurídica, relacionando o caso com algumas teorias de sociólogos, juristas ou antropólogos como Marx Weber, Jürgen Habermas, Ronald Dworkin, Niklas Luhmann, dentre outros. Trata-se, mais claramente, do problema brasileiro de má qualidade de serviços médicos para as minorias, destacando assim o descaso público e a positividade bastante “racional” do Judiciário do país.
Palavras-chave: decisão judicial; saúde; minorias; teorias sociológicas.
1. Introdução e explanação da decisão em análise
É algo consensual: conviver com a espera é desgastante. Uma fila de espera é ainda mais problemática. Imagine agora se pensarmos em uma fila de pessoas doentes, que apenas desejam receber assistência médica para, no mínimo, aliviar o medo de estar entre a vida e a morte. Isso, infelizmente, é algo comum nas redes do Sistema Único de Saúde (SUS) do Brasil. A mídia jornalística transborda de situações como a descrita, incluindo no rol do desamparo público falecimentos em plena fila de espera por atendimento nos hospitais públicos. Diante desse quadro de calamidade, onde ficam os direitos humanos indispensáveis que as autoridades tão bem defendem? Essa pergunta não é retórica. Muito pelo contrário, ela possui uma resposta simples e clara: os direitos humanos indispensáveis estão impressos nos papéis dos Vade Mecums e demais documentos dos operadores do direito. No entanto, somente impressos e, por vezes, não praticados. Essa afirmação poderia constituir um insulto, porém é conveniente afirmar que “insulto” é mais adequado ao que é feito à massa de pessoas sem condição de pagar planos de saúde e dependente dos serviços públicos brasileiros.
Esse contexto é o plano de fundo do mandado de segurança de número 16.689 – DF (2011/0094156-9). O impetrante é Marcos Rogério Baptista, que é o advogado em causa própria. O mandado de segurança é impetrado em face do Ministério da Saúde, do Poder Executivo do Estado do Rio de Janeiro, do Poder Executivo do Município do Rio de Janeiro e do Ministério Público do Rio de Janeiro.
A narrativa de defesa feita por Marcos Rogério Baptista começa denunciando que as autoridades impetradas, ao deixarem de oferecer serviços de saúde e atendimento hospitalar adequado para a população, ofendem à Constituição Federal, a Lei Maria da Penha e ao Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como ao direito líquido e certo à igualdade entre os pobres e ricos, negros e brancos e outras minorias sociais. Acrescenta que o Poder Público é omisso por não oferecer serviço médico adequado aos que dele necessitam e que o Ministério Público Estadual não toma nenhuma providência para obrigar às autoridades responsáveis do estado e do município que cumpram a Constituição e as leis.
Marcos Rogério Baptista afirma que a população carioca é carente de serviços de saúde, lazer, moradia, segurança, educação e cultura, sem que nenhuma das autoridades apontadas tome qualquer providência. O impetrante conclui esboçando a esperança de que apenas a Corte do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a quem recorria com a tal ordem judicial, tivesse a capacidade de corrigir as distorções e o descaso das autoridades impetradas.
O processo recorrido alcançou a terceira instância e a decisão monocromática foi relatada pelo Ministro do STJ, Benedito Gonçalves. Publicada e intimada no dia 6 de maio de 2011, em Brasília, a decisão expunha de modo direto que a petição inicial do mandado de segurança não preenchia os requisitos conformados pelo Art. 6º da Lei 12.016/09 ou Nova Lei de Mandado de Segurança de 2009, combinando com o art. 282, inciso II, do Código Processual Civil (CPC). Ainda expõe o ministro que o impetrante não especifica qual “o ato supostamente perpetrado pelos impetrados que teria violado o direito líquido ora vindicado”[1]. Essa falta de especificidade incorreria numa dificuldade de análise decadencial do mandado de segurança, algo este de suma necessidade para o conhecimento do pedido.
Diante dessa argumentação, o ministro Benedito Gonçalves indeferiu a inicial e extinguiu o processo sem resolução de mérito, com fundamento nos artigos 10 da Lei 12.016/09 e 212 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.
Vale, ante a decisão exposta, explanar sobre quais tópicos o ministro do STJ fundamentou sua argumentação para por fim ao processo de Marcos Rogério Baptista. Foram abordados os artigos 6º da Lei 12.016/09 e o 282 do CPC, de modo específico o inciso II. Ambos os artifícios legais citados fazem referência à construção da petição inicial do mandado de segurança. Instruções técnicas como:
Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.[2]
Quanto ao Art. 282, o ministro Benedito Gonçalves destacou o inciso II, que também vale ser ressaltado na íntegra:
Art. 282. A petição inicial indicará: (...)
II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu.[3]
É evidente, então, que o erro cometido pelo impetrante foi não indicar na petição inicial os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência de si próprio e do réu em questão. Além, claro, de não especificar qual o “direito líquido vindicado”. Esses destaques demonstram o teor técnico da argumentação do ministro que invalidou toda a reivindicação por melhorias nos serviços de saúde pública para a comunidade carioca.
A não especificação do “direito líquido” é notada; de fato, o impetrante não faz alusão a alguma urgência particular sua que necessite imediatamente o serviço hospitalar público. No entanto, é sábio aquele que reconhece que, em questão de saúde, não se faz substancialmente necessária a imediatez. Ninguém precisa estar à beira da morte para consultar um médico e nem por isso uma consulta não se torna menos importante. Ainda mais, a defesa do direito à qualidade de serviços médicos, feita por Marcos Rogério Baptista, possui um forte caráter coletivo, uma vez que ele demonstra a preocupação com as minorias, crianças e adolescentes, mulheres e demais, sustentando sua apelação na Carta Maior e Leis específicas de amparo aos citados.
O comportamento do ministro Benedito Gonçalves ilustra um interessante objeto de estudo no âmbito da Sociologia Jurídica. Os sociólogos, juristas e antropólogos que serão enquadrados no decorrer desse artigo, apesar de possuírem posições teóricas divergentes (por vezes fazendo uso de críticas diretas uns aos outros), à luz do contexto da decisão judicial em foco, irão constituir uma visão crítica bastante pertinente. Apenas serão expostos os pontos das teorias que convêm serem citados, de modo que não haverá conflito entre os pensadores. Feita essa ressalva, segue a abordagem sociológica da decisão explanada.
2. Decisão (ir)racional
O uso exclusivo de normas legais para fundamentação dos argumentos que indeferem o mandado de segurança, feito pelo ministro Benedito Gonçalves, pode ser relacionado com o que o jurista Max Weber chamaria de racionalidade jurídica.
Max Weber apresenta na sua obra “Economia e Sociedade” a necessidade da racionalidade na aplicação do direito. Na sua concepção, a evolução do direito se dá em acordo com a evolução da “ação social”, passando da irracionalidade à racionalidade. Uma “ação social” pode ser entendida como aquele comportamento originado da reação ou da expectativa de reações dos outros – indivíduos ou grupos, conhecidos ou desconhecidos. O significado de direito, então, seria inovado mediante ações sociais que modifiquem os consensos considerados válidos até o momento. Essas ações são estabelecidas nas relações de poder, seguindo uma linha evolutiva lógica: magia, tradição, carisma, razão. Da mesma forma, o direito evolui do direito revelado, seguindo o direito tradicional, até direito moderno, na qual predomina um caráter racional-legal.
De modo sucinto, irracional seria aquela organização social focada em análises do concreto, dos fatos particulares. Weber teoriza essa organização como a baseada na tradição, na religiosidade, na magia. Já o racional seria a organização social baseada em análises abstratas, gerais, que no caso jurídico, seria recorrer ao uso exclusivo do sistema de normas. É evidente, com isso, certa fé na legalidade.
Weber expõe que é mais conveniente e seguro para as atividades jurídicas a tomada de medidas racionais, baseadas em normas, excluindo dos autos qualquer sentimento de justiça, uma vez que esse fator figura como irracionalidade na sua teoria. Não cabe, portanto, a discussão sobre o teor justo ou injusto na decisão jurídica, uma vez que o caráter subjetivo desse critério é irrelevante. Essa postura caracteriza a chamada “dominação legal” weberiana, existente na modernidade e crente na legitimidade da ordem jurídica e política, com atitudes impessoais e obedientes à lei.
A ação do ministro relator do caso em foco seria estimada por Max Weber, se este vivo estivesse. Porém, foi realmente qualificado o comportamento de julgador? Mesmo compreendendo ser o requisito “justiça” algo de forte subjetividade, ainda assim o menos subjetivo dos conceitos de justiça estaria de acordo com a tentativa de melhorar a situação da saúde pública para a comunidade carioca, o que o impetrante e advogado Marcos Rogério Baptista tanto almejava.
É possível observar que, por mais que o ministro tenha obedecido às leis técnicas de formulação da petição inicial do mandado de segurança, a racionalidade da postura de decisão está mais próxima de uma medida irracional. Não que ele tenha feito uso de religiosidades, tradições ou magia (e também não é o caso de ele ter que utilizar esses parâmetros), mas se mostra irracional pelo fato de ser mais fácil corrigir o erro da falta de preenchimento de dados correlatos aos Art. 6º da Lei 12.016/09 e ao Art. 282, II, do CPC, do que ter o impetrante que começar novos procedimentos judiciais – agora com os erros corrigidos – e aguardar por mais alguns meses, no mínimo, para o Judiciário brasileiro aprovar medidas para beneficiar a maioria pobre necessitada de atendimentos hospitalares. A postura racional do ministro, digna à Weber, apenas prolongou ainda mais a espera nas filas do SUS.
3. Agir comunicativo ou agir estratégico?
Uma assertiva pertinente é que a prática de contestação das decisões é uma atividade sadia, procurando por melhores fundamentações para os casos, demonstrando fraquezas nas argumentações e buscando imunizar-se da repressão e das desigualdades. A Teoria Discursiva do Direito, de Jürgen Habermas, sobre esse parâmetro, “analisa a aceitabilidade racional dos juízos dos juízes sob o ponto de vista da qualidade dos argumentos e da estrutura do processo de argumentação”[4]. Possui como pilares não só uma dimensão lógico-semântica da construção de argumentos e da ligação entre proposições, como também uma dimensão pragmática do próprio processo de fundamentação. Ou seja, o efeito prático sobre a sociedade deve ser levado em consideração.
Diferente de Weber, Habermas afirma que o ordenamento jurídico não se legitima a si próprio; ele só é legítimo quando há o assentimento dos seus destinatários, que são, ao mesmo tempo, seus autores, fazendo-se necessária a participação popular no contexto das justificações das normas jurídicas[5]. Deve haver a aceitabilidade consensual e dialógica, formalizada no chamado “acordo racionalmente motivado”. Sobre essa aceitabilidade, de acordo com o filósofo e sociólogo alemão em foco:
Para saber se normas e valores podem encontrar o assentimento racionalmente motivado de todos os atingidos, é preciso assumir a perspectiva, intersubjetivamente ampliada da primeira pessoa do plural, a qual assume em si, de modo não-coagido e não-reduzido, as perspectivas da compreensão do mundo e da autocompreensão de todos os participantes.[6]
Além de atentar a uma perspectiva intersubjetiva do “nós”, para existir o acordo entre as partes, tão caro a Habermas, o operador do direito – no caso, o ministro Benedito Gonçalves – deveria apresentar um “bom argumento”, que seria aquela razão sob a condição de discurso que pretende validar as proposições normativas ou descritivas, movendo racionalmente os participantes da argumentação a aceitá-las, sem, contudo, deixar de contribuir para a solução adequada do problema. De certo modo, não é necessário contatar o impetrante para saber que, no sentido habermasiano, não houve apresentação de um bom argumento por parte do ministro relator, o que não resultou em um consenso entre as partes.
Decorre-me, ainda, cometer certa ousadia quanto à postura adotada para a decisão judicial. Esta pode ser relacionada mais a um “agir estratégico” do que a um “agir comunicativo”. De acordo com a Teoria da Ação Comunicativa de Habermas, o “agir estratégico” seria a ação em que a linguagem não é usada comunicativamente, mas de forma orientada a consequências, fins e interesses pessoais individuais. Já o “agir comunicativo” seria a ação orientada pelo interesse de reciprocidade entre os sujeitos, levando em consideração os bens-comuns, havendo entendimento linguístico mútuo entre as partes.
Qual relação é mais passível de cogitação quanto à maior intimidade nesse contexto: a entre o Superior Tribunal de Justiça e o Ministério da Saúde do Rio de Janeiro, ou a entre o Superior Tribunal de Justiça e o cidadão Marcos Rogério Baptista? A resposta não carece ser explicitada, ou melhor, ela já se mostra explícita. Considerando que a tarefa do Ministério da Saúde de corrigir e/ou qualificar as redes do SUS é algo do qual não se pode fugir, a decisão tomada pelo ministro Benedito Gonçalves serviu apenas como medida protelatória. Afastou mais uma das cobranças de cumprimento das tarefas do réu do caso, protelando. Agiu estrategicamente, na visão de Habermas, pondo os interesses pessoais em primeiro plano e não visando o estabelecimento de consenso entre as partes.
Há, ainda, outra crítica à postura do ministro relator, advinda da teoria de Habermas. Este sociólogo destaca que o processo deve ser visto como um todo e não se prender a apenas uma parte desse. É preciso encaixar a decisão judicial de um caso particular num “sistema jurídico coerente”, ou seja, o tribunal deve decidir cada caso mantendo a coerência da ordem jurídica de forma completa. É importante firmar a uniformidade da aplicação e do aperfeiçoamento do direito; acrescentando-se a essas preocupações, o objetivo de sempre servir à proteção individual do direito sob o duplo ponto de vista da justiça no caso singular.
Mais uma vez isso nos leva a criticar um mesmo ponto de vista – antes observado pelo foco de Weber, mas agora visto como errado pela posição de Habermas. Esse ponto já comentado anteriormente é o que, mesmo o ministro tendo cumprido com as normas técnicas de elaboração da petição inicial, a sua decisão vai contra outros direitos assegurados na Constituição Federal – que traz um capítulo direcionado ao assunto da saúde pública – e demais outras leis específicas. O erro técnico de Marcos Rogério Baptista poderia ser corrigido se o ministro pedisse o “aditamento da petição inicial”. No entanto, infelizmente, foi decidido pela protelação.
4. Mancha no “Romance em Cadeia” brasileiro
Imaginemos agora o ministro Benedito Gonçalves como um romancista. Na visão de Ronald Dworkin, é de suma pertinência essa comparação para compreender a importância das decisões judiciais e suas consequências práticas. Cada decisão constitui um capítulo em um romance. Esta obra literária, no entanto, possui diversos autores – que na metáfora de Dworkin são os juízes. A sequência lógica entre os capítulos deve receber certa atenção, de modo que o romance não acabe “sem pé, nem cabeça”. “Espera-se que os romancistas levem mais a sério suas responsabilidades de continuidade; devem criar em conjunto, até onde for possível, um só romance unificado que seja da melhor qualidade possível”[7].
Para Dworkin, o trabalho de julgamento de um caso exige minúcias tão relevantes quanto a tarefa realizada por um romancista. Para tornar o romance o melhor possível, o(s) autor(es) deve(m) possuir um juízo estético profundo a cerca da importância, discernimento, realismo ou beleza das diferentes ideias a serem adequadas aos capítulos. O foco deve estar na manutenção da coerência e integridade textuais. Com isso, o romancista em cadeia não deve considerar um eventual afastamento do romance que está em andamento, mesmo possuindo em mente que os demais romancistas podem divergir, além de pensar na liberdade de criação que possui. Da mesma forma, o juiz deve decidir com base numa certa continuidade dos precedentes jurídicos, atentando-se às diversas ideias para fundamentar seus argumentos, analisando sua importância, discernimento, realismo e beleza, que resultaria nas consequências sociais.
Essa seria a prática do direito como integridade, para Dworkin, objetivando:
[Pedir] que os juízes admitam, na medida do possível, que o direito é estruturado por um conjunto coerente de princípios sobre a justiça, a equidade e o devido processo legal adjetivo, e pede-lhes que os apliquem nos novos casos que se lhes apresentem, de tal modo que a situação de cada pessoa seja justa e equitativa segundo as mesmas normas.[8]
Voltando ao “romancista” Benedito Gonçalves, teria ele seguido a linha lógica de capítulos do Romance em Cadeia brasileiro? Teria ele praticado o direito como integridade? Já existem jurisprudências que, no contexto da tomada de providências para as melhorias do SUS ou acelerar os atendimentos médicos, por exemplo, a decisão é com resolução de mérito, ou seja, voltada para beneficiar o apelante. Considerando que o objetivo da narrativa romanesca do país seja o descrito na própria Constituição Federal como “princípios fundamentais”, mais especificamente o Art. 3º, isso demonstra que o “capítulo” escrito pelo ministro destoa dos demais “autores”. Logo, esse fato implicaria na quebra da integridade do direito.
Permitindo-me algumas metáforas: a decisão judicial tomada pelo ministro Benedito Gonçalves pode ser vista então como um capítulo de páginas manchadas dentro de um romance que, em tese, objetiva:
I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II – garantir o desenvolvimento nacional;
III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.[9]
Ainda há o fato de essa “mancha” se transformar em precedente jurídico. Ocorre que as medidas tomadas pelo ministro passam a figurar na “memória do sistema”, como teorizado por Niklas Luhmann. Contudo, o modo como será revisitada por outros julgadores – se a considerarão uma memória a ser acatada ou ignorada – é algo inseguro. As decisões tomadas possuem um potencial decisório, que dispostos num “certo quadro de referência”, podem servir de base para posteriores decisões, além de funcionar como permanente manutenção do direito vigente.[10] Espera-se que a seletividade dentro desse quadro referencial seja de forma a não permitir mais um “capítulo” manchado no nosso romance brasileiro.
