A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em seu Art. 199 prevê a liberdade da iniciativa privada de prestar serviços de assistência privada à saúde. Essa prestação pode ser complementar ou suplementar, primeira, credenciada junto ao Sistema Único de Saúde, segunda, de forma adicional, colaborando com a deficiência do Sistema Único de Saúde.
A saúde é um dever do Estado e direitos de todos. Assim, no Brasil temos a saúde pública, com acesso universal e cobertura ilimitada, e a saúde suplementar na qual as pessoas contratam os serviços de saúde, com cobertura prevista no contrato.
Atualmente, há um grande número de ações judiciais visando maior cobertura de procedimentos, medicamentos e materiais não previstos nos contratos de planos de saúde, sendo essa situação chamada de judicialização da saúde suplementar.
O mercado da saúde suplementar foi regulamentado pela Lei nº 9.656/98. Os contratos de planos de saúde firmados antes da Lei são chamados de não regulamentados ou antigos, e os firmados depois da Lei são denominados regulamentados ou novos. Antes da referida Lei as operadoras atuavam de forma livre, pois não havia nenhuma regulamentação do setor da saúde privada.
Expor esse tema tem relevância porque os contratos de planos de saúde firmados antes do início da vigência da Lei nº 9.656/98 estão atrelados às suas disposições e aos atos regulamentares da Agência Nacional da Saúde Suplementar, no entanto, o beneficiário opta por permanecer em um plano antigo, ou seja, não regulamentado pela Lei, e consegue no Poder Judiciário procedimentos excluídos no contrato.
Outrossim, o Poder Judiciário impõe responsabilidade às operadoras, qual seja, garantir o direito à saúde, haja vista existir no Brasil um sistema público de saúde desestruturado. Porém, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 obriga o Estado a prestar assistência médica de forma ilimitada, e não aos planos de saúde privados.
No presente artigo são identificadas as atitudes, a serem realizadas pelas pessoas envolvidas com a judicialização da saúde suplementar, para que esta seja minimizada, e os responsáveis pela judicialização da saúde suplementar dos planos privados de assistência à saúde firmados antes da Lei nº 9.656/98.
DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE SUPLEMENTAR
Há, atualmente, um grande número de ações judiciais de beneficiários buscando seus direitos que acreditam estarem sendo violados, como, o pedido de nulidade de cláusula contratual que exclui determinado procedimento ou que prevê reajustes abusivos. Esse fenômeno de muitas ações judiciais denomina-se judicialização.
O juiz João Agnaldo Donizeti Gandin e os advogados Samantha Ferreira Barione e André Evangelista de Souza afirmam que: “É tão grande a quantidade de ações judiciais com esse intuito, que o fato já vem sendo chamado de ‘Judicialização da Assistência Farmacêutica’, ‘Judicialização da Saúde’ ou ‘Fenômeno da Judicialização dos medicamentos’”.[1]
O próprio Conselho Nacional de Justiça (CNJ) reconhece a judicialização da saúde através da Recomendação n° 31, de 30.03.2010, publicada em 07.04.2010, em que se recomenda aos Tribunais a adoção de medidas visando melhor subsidiar os juízes e outros operadores do direto, para assegurar maior eficiência na solução das demandas judiciais referente à assistência à saúde.
Consta na referida Recomendação: “CONSIDERANDO o grande número de demandas envolvendo a assistência à saúde em tramitação no Poder Judiciário brasileiro e o representativo dispêndio de recursos públicos decorrente desses processos judiciais” (grifo original).
Sobre a judicialização da saúde suplementar, Luís Cláudio da Silva Chaves leciona:
A judicialização atinge, também, a saúde complementar, com explosão de processos contra planos de saúde. O aumento de processos na Justiça contra os planos de saúde traz impactos negativos para todos os envolvidos. Primeiramente, às operadoras de planos e seguros de saúde, que sofrem com a oneração do processo e a insegurança dos contratos celebrados, gerando distorções nos custos e nos preços dos produtos; já o Judiciário sofre com sobrecarga de novos processos; a ANS, pela dificuldade em realizar a regulação do mercado; os consumidores, porque contratam um plano, são iludidos e recebem poucas explicações e só conseguem seus direitos na justiça; e os próprios beneficiários dos planos de saúde, que acabam por suportar o ônus financeiro das concessões e deferimentos feitos pelo Judiciário.[2]
Ademais, José Cechin apresenta seu posicionamento:
A judicialização é a atuação cada vez maior do Poder Judiciário na definição de políticas públicas, ingressando em uma arena que é de responsabilidade do Legislativo e do Executivo e que envolve a avaliação dos critérios de oportunidade e conveniência das ações a ser tomadas.[3]
A judicialização da saúde suplementar é assunto atual e complexo que exige análise de determinados temas para compreensão, como irretroatividade da Lei nº 9.656/98, ato jurídico perfeito e direito adquirido. Pode-se afirmar que a judicialização da saúde suplementar provoca impactos negativos às operadoras, que terão uma onerosidade.
DA IRRETROATIVIDADE DA LEI Nº 9.656/98
O Art. 35 da própria Lei dos Planos de Saúde (LPS) prevê a sua irretroatividade aos contratos de planos antigos, vejamos:
Art. 35. Aplicam-se as disposições desta Lei a todos os contratos celebrados a partir de sua vigência, assegurada aos consumidores com contratos anteriores, bem como àqueles com contratos celebrados entre 2 de setembro de 1998 e 1º de janeiro de 1999, a possibilidade de optar pela adaptação ao sistema previsto nesta Lei.
No entanto, a LPS em seu Art. 35-E estendeu alguns direitos dos planos novos aos planos antigos. Ocorre que o mencionado artigo foi declarado inconstitucional, liminarmente, pela Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1931-8, ajuizada pela Confederação Nacional de Saúde ao Supremo Tribunal Federal (STF).
Quanto à liminar, Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer expõe: “Assim, foi determinada a suspensão da eficácia dos dispositivos em relação aos contatos de planos de saúde aperfeiçoados até o dia 03.06.1998 e aos aperfeiçoados entre 04.06.1998 e 01.09.1998 e entre 08.12.1998 e 02.12.1999, nos termos do Ministro Nélson Jobim”.[4]
Ainda, Leonardo Vizeu Figueiredo apresenta o fundamento da decisão: “Tal decisão foi fundamentada no conflito material entre os supracitados artigos [arts. 10, §2°, e 35-E] da Lei de Planos de Saúde em face das disposições contidas no art. 5°, XXXVI, da CF [...]”.[5]
Pfeiffer, sobre o assunto, leciona: “Em relação a quase todas as matérias alegadas, a cautelar foi negada, tendo, no entanto, sido deferida medida cautelar para suspender a eficácia de dois dispositivos: o art. 35-E e a expressão ‘atuais e’ do art. 10”.[6]
Outrossim, Maria Stella Gregori afirma que “[...] os contratos firmados anteriormente à edição da Lei 9.656/98 não estão por ela protegidos, mas, sem dúvida nenhuma, têm a proteção do Código de Defesa do Consumidor, que regula as relações jurídicas de consumo”.[7]
No mesmo sentido, Pfeiffer conclui: “A Lei 9.656/98 não pode ser aplicada aos contratos anteriores à sua entrada em vigor, em razão da decisão do STF na medida Cautelar deferida na ADI 1.931”.[8]
Registra-se que a ADI ainda não foi julgada, não sendo a decisão definitiva, pois foi proferida em sede de medida cautelar. Ainda, a eficácia da decisão é ex nunc, ou seja, não retroage para invalidar atos e conseqüências efetivadas, salvo nova decisão do STF, conforme Art. 11, §1°, da Lei n° 9.868/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da ADI e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
Por esse motivo, nos contratos de planos de saúde firmados antes da LPS devem ser respeitadas as cláusulas do contrato e algumas determinações da Agência Nacional da Saúde Suplementar (ANS), pois a agência regula todos os planos de assistência à saúde privada.
Sobre o assunto, Chaves esclarece que: “Já os planos regulamentados são mais seguros uma vez que possuem cláusulas que são aprovadas pela agência reguladora com cobertura delimitada ao Rol de Procedimentos Médicos editado pela ANS”.[9]
Diante disso, aos planos de saúde antigos não são assegurados os novos procedimentos, coberturas mínimas e determinadas resoluções expedidas pela ANS, pois nesses planos não se aplica a LPS que regulamentou o mercado da saúde suplementar.
DO ATO JURÍDICO PERFEITO E DIREITO ADQUIRIDO
A proteção do ato jurídico perfeito e do direito adquirido está prevista no Art. 5º, XXXVI, da CRFB de 1988, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Diante disso, segundo George Marmelstein: “Nesse dispositivo encontra-se a base constitucional para a proibição de leis retroativas”.[10]
O STF entende, como consta na ADI nº 493, julgada em 25.06.2002, que “[...] o disposto no Art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva”.
O Art. 6º, §§ 1º e 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (LICC) prescreve, conceituando ato jurídico perfeito e direito adquirido:
Art. 6° A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
Pedro Lenza prescreve que: “Como regra, conferindo estabilidade às relações jurídicas, o constituinte originário dispôs que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.[11] (grifo original).
No mesmo diapasão, Kildare Gonçalves Carvalho elucida:
[...] a Constituição procura tutelar situações consolidadas pelo tempo, dando segurança e certeza às relações jurídicas. A Constituição não veda expressamente a retroatividade das leis. Impede apenas que as leis novas apliquem-se a determinado atos passados (direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada).[12]
A respeito do ato jurídico perfeito, Flávio Tartuce menciona:
[...] é a manifestação de vontade lícita, já emanada por quem esteja em livre disposição e aperfeiçoada. De acordo com o que consta do texto legal (art. 6.º, §1º, LICC), o ato jurídico perfeito é aquele já consumado de acordo com lei vigente ao tempo em que se efetuou.[13]
Carvalho, no mesmo sentido, considera:
Portanto, é perfeito o ato jurídico que reúna os elementos substanciais previstos na lei civil, quais sejam: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não vedada por lei. Ressalte-se ainda que, embora não consumado, o ato jurídico perfeito que se encontra apto a produzir efeitos tem garantida a sua execução contra a lei nova que não os pode regular, subordinados que ficam à lei antiga.
Em se tratando de normas de ordem pública aplicáveis a contratos de execução continuada, a nova regra incide imediatamente, mesmo se alterar o teor do contrato [...] Houve, contudo, posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal, que decidiu pela inaplicabilidade imediata daqueles [sic] normas a contratos em andamento.[14]
A orientação de Alexandre de Moraes é no sentido de que: “O princípio constitucional do respeito ao ato jurídico perfeito se aplica às leis de ordem pública [...]”.[15]
Quanto ao assunto, Regina Maria Macedo Nery Ferrari ressalta:
O ato jurídico perfeito gera o direito adquirido, o direito concreto e subjetivo a exercê-lo ou a desfrutá-lo, na medida em que a não consideração dos formados sob uma norma prejudicaria o interesse de seus titulares e implantaria o caos e a desordem social. Portanto, quando se fala em direito adquirido é porque decorre, na maior parte das vezes, de um ato jurídico perfeito, que é o que lhe dá embasamento em decorrência de ter sido realizado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.[16]
Convém observar a diferença entre ato jurídico perfeito e direito adquirido, segundo José Afonso da Silva: “A diferença entre direito adquirido e ato jurídico perfeito está em que aquele emana diretamente da lei em favor de um titular, enquanto o segundo é negócio fundado na lei”.[17]
De acordo com Tartuce, direito adquirido “[...] é o direito material ou imaterial já incorporado no patrimônio de uma pessoa natural, jurídica ou ente despersonalizado”.[18]
Portanto, o direito adquirido é mais amplo que o ato jurídico perfeito. Ainda, conclui-se que a regra é a irretroatividade, ou seja, a norma jurídica é instituída para valer para frente, não ao passado.
Outrossim, vale citar Coelho:
No direito brasileiro, para que a lei cível retroaja é necessário que contemple dispositivo expresso nesse sentido, já que a regra geral é a da irretroatividade (LICC, art. 6º). Além disso, a lei retroativa não poderá prejudicar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI), sob pena de inconstitucionalidade.[19]
Ainda, Silva menciona: “Não se trata aqui da questão da retroatividade da lei, mas tão-só de limite de sua aplicação. A lei nova não se aplica a situação objetiva constituída sob o império da lei anterior”.[20]
Em suma, a LPS não se aplica aos contratos de planos de saúde antigos, comercializados antes da vigência da Lei nº 9.656/98, haja vista a previsão da irretroatividade na referida Lei, decisão em sede de liminar pelo STF e a garantia ao ato jurídico perfeito e direito adquirido.
DO ACESSO À JUSTIÇA
Importante destacar que a judicialização da saúde suplementar nos planos privados de assistência à saúde decorre do acesso à justiça, previsto no Art. 5°, XXXV, da CRFB de 1988.
Sobre o assunto, Carvalho assim menciona:
A Constituição Federal de 1988 declara, no artigo 5°, XXXV, que ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’. Com pequenas variantes, é a mesma redação que surgiu em nosso constitucionalismo com a Carta de 1946. Trata-se aqui do monopólio da jurisdição, do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional de ato ilegal ou eivado de abuso de poder, ou da garantia de acesso aos Tribunais.[21]
Ainda, segundo Silva, a jurisdição é o monopólio do Poder Judiciário, comentando:
De passagem, já dissemos que os órgãos do poder Judiciário têm por função compor conflitos de interesses em cada caso concreto. Isso é o que se chama função jurisdicional ou simplesmente jurisdição [...]
A jurisdição hoje é o monopólio do poder Judiciário do Estado (art. 5°, XXXV).[22]
O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional ou acesso à justiça prevê que o beneficiário quando sofrer lesão ou ameaça a direito poderá buscar guarida no Poder Judiciário. Assim, pode-se concluir que a judicialização da saúde suplementar jamais poderá ser cessada, mas minimizada.
DA ONEROSIDADE ÀS OPERADORAS
As decisões judiciais, quando prolatadas em favor do beneficiário, oneram a operadora, uma vez que essa deve ter prévio conhecimento de que terá mais custo com determinado beneficiário. Há um risco e alto custo para as operadoras em relação a essas demandas.
Cechin manifesta sua posição, vejamos:
Por fim, outro item que pressiona o aumento dos custos dos planos é a “judicialização da saúde”, [...] seja no caso da assistência privada à saúde, para supostamente beneficiar a parte mais fraca da relação jurídica, vêem-se muitas decisões judiciais desrespeitar contratos, regulação e, às vezes, a própria lei.
Além do custo direto causado pelas decisões, gera-se um custo adicional, não diretamente visível, no setor. Como as relações jurídicas se tornam incertas, já que não se sabe como o Poder Judiciário irá interpretar a lei e o contrato, o risco associado a uma decisão que impute às operadoras obrigações maiores que as contratadas é considerado na precificação dos produtos.[23]
No mesmo sentido, importante analisar parte de artigo que constou na Revista Veja em 2004:
Bravatas e liminares não eliminam o problema que está na base da confusão. Na verdade, só o encobrem: as empresas de medicina de grupo e as seguradoras estão com a saúde financeira em risco.
[...]
Se companhias forem fechadas, o que acontecerá com seus clientes? Terão de ser atendidos apenas pelo Sistema Único de Saúde do qual tentam fugir a todo custo? Já está na hora de discutir o assunto sem emocionalismos ou demagogia.[24]
Ainda, Cechin leciona:
Decisões judiciais nesse sentido geram efeitos econômicos prejudiciais a todo o mercado. Como não há segurança jurídica acerca do cumprimento ou não dos contratos, as transações econômicas tornam-se mais arriscadas e seus resultados imprevisíveis, pois o agente econômico não tem como prever o teor da decisão sobre seu contrato, se respeitará suas cláusulas ou adotará critérios subjetivos de justiça social.
Diante da concessão aos consumidores, pelo Poder Judiciário, de direitos não previstos no contrato, na regulamentação ou na Lei, os custos derivados desse posicionamento judicial são, prévia ou posteriormente, incluídos nos valores cobrados de todos os consumidores.
Com a elevação do custo do plano de saúde, reduz-se o público com capacidade financeira para contratá-lo. Dessa maneira, o objetivo que poderia estar sendo perseguido pelo Judiciário ao conceder a ordem é duplamente frustrado: primeiro, porque o consumidor terá de pagar por aquele custo e, segundo, porque os benefícios da assistência privada à saúde alcançarão menos pessoas. Direta ou indiretamente, toda a população pagará pelo benefício concedido a poucos pelo Poder Judiciário.[25]
Pode-se assim concluir que com a onerosidade do plano de saúde às operadoras o serviço ficará cada vez mais restrito, pois menos beneficiários irão aderir ao plano, devido o aumento da mensalidade, não podendo ser atingida a função social do contrato, ou seja, o interesse da coletividade, qual seja, a saúde privada auxiliar a saúde pública, que é deficiente.
